Tıp ceza hukukunda rızanın geçerli bir şekilde kurulması[1], rızanın nesnel ve öznel geçerlilik koşullarının mevcut rızada bulunmasına bağlıdır. Rızanın nesnel geçerlilik koşullarından ilki, kişinin üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hukuki değer üzerinde rıza gösterebilecek olmasıdır. Hak sahibi, tıp hukukunun temel konusunu oluşturan, yaşama ve vücut bütünlüğünün korunması hukuki değeri (hakkı) açısından, kendisine tanınan sınırlar dahilinde tasarrufta bulunabilir. Rızanın ikinci geçerlilik koşulu, hak sahinin rıza ehliyetine sahip olmasıdır ki, bunun belirlenmesi görevi de, kural olarak müdahalede bulunacak sağlık çalışanına (hekime) düşmektedir. Rızanın hukuken geçerli bir şekilde kurulması açısından tıp hukukunda esaslı bir ağırlığı olan diğer bir koşul ise, “aydınlatmadır”. Hekimin, rıza ehliyetinin sağlıklı bir şekilde oluşmasını sağlanmasına hizmet edecek olan “aydınlatma yükümlüğüne” uygun hareket etmesi gerekecektir. Buna ilaveten, rızayı yaratan iradenin, sağlıklı doğması, yani sakatlanmamış olması gerekir. Rıza, herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte, müdahaleden önce mutlaka açıklanmış ve geri alınmamış olmalıdır. Son olarak, rızanın öznel geçerlilik koşulu olarak, rızanın varlığının, hekim tarafından bilinmesi gerekir.
- Rızanın nesnel geçerlilik koşulları
- Hukuken korunan bireysel hukuki değerler üzerinde kullanım yetkisi
Biraz önce de belirtildiği gibi, rızanın hukuken geçerli bir şekilde kurulabilmesinin ilk koşulu, saldırıya uğrayacak hukuki değer üzerinde rıza verenin kullanım (tasarruf) hakkına sahip olmasının gerekmesidir.[2] Bu gereklilik, TCK m. 26 II’de açıkça belirtilmiştir. Şimdi tıp ceza hukukunda önemli bir yere sahip olan yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı üzerinde tasarrufta bulunabilme hususu, sırasıyla incelenecektir.
- a) Bireysel hukuki değer “yaşam” üzerinde kullanım
Almanya’da kabul gören baskın görüş, kişinin, kendi hayatı üzerinde, kullanma yetkisinin olmadığı yönündedir.[3] Ancak, burda özellikle, „bir başka kişiye yaşama hakkı üzerinde hakimiyet kuracak şekilde devretmeyi sağlayacak bir kullanmanın“[4] olmadığına vurgu yapılmaktadır. Yaşama hakkının kullanıma ehil olmadığına gerekçe olarak, Alman CK’sının 216., Avusturya CK’sının 77. maddesine göre, kişinin talebi üzerine öldürülmesinin, normal öldürmeye göre hafifletilmiş bile olsa, cezalandırılıyor olması gösterilmektedir.[5]
Türkiye’de de genel kanı[6], kişinin yaşama hakkı üzerinde bir kullanma hakkının olmadığı yönündedir.[7] Türkiye’de buna gerekçe olarak ise, talep üzerine öldürmeye, doğrudan adam öldürme hükümlerinin uygulanıyor olması[8] ve TCK’da intihara yardımın 84. maddeye göre (müstakil suç-delictum sui generis), tıpkı Avusturya CK 78. ve İsviçre CK 115. maddesinde olduğu gibi, cezalandırıyor olması gösterilebilinir. Ayrıca bu sonuç, bir hukuka uygunluk sebebi olarak rızanın, Türkiye Anayasası’nın, 17. maddesinde anılan, bir başkasını öldürmeyi hukuka uygun kılacak hukuka uygunluk sebepleri (mesela haklı savunma gibi) arasında sayılmamış olmasından da çıkarılabilinir.
İntihara yardıma ilişkin yasal bir düzenleme yapmamış olan Almanya’da, intihara yardım kurak olarak[9]; İsviçre’de ise, kişişel kötü amaç (saik) hizmet etmediği, mesela acıma duygusuyla yapıldığı sürece, cezalandırmamaktadır. Türkiye ve Avusturya’da intihara yardıma ilişkin kanuni düzenlemelerin, esaslı olarak uyuştukları görülmektedir.
Her iki ülkede de bu eylemin cezalandırılmasına gösterilen gerekçenin[10], intiharın özünde hukuken, çok da “masum” olmaması noktasında birleşmekte olduğu görülmektedir. TCK 84. maddesinin gerekçesinde[11] de açıkça belirtildiği gibi, intihar eylemi toplumda „ahlaken“ doğru karşılanmayan bir eylemdir, bu sebeple de sosyal ahlak anlamında, kınanmaktadır.[12] Bu sosyal ahlaki kınama, intihara yardımın hukuka aykırılığını yaratmaktadır.[13] Bu nedenle de Avusturya[14] ve Türkiye’de, intihara yardımın suç olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan, “sosyal ahlakın korunması için demokratik bir toplumda gerekli bulunan bir sınırlama” olarak kabul edilmektedir.[15]
Buraya kadar Türkiye ile Avusturya’daki ceza hukukunda rıza kurumu arasında bir fark yoktur. Ancak tıp ceza hukukunda, bu genel kabule ilişkin istisnalar söz konusudur ki, bu bir taraftan tıp ceza hukukunda rızanın özellikli bir yapısı olduğunu açıkça ortaya koymakta, diğer taraftan da Türkiye ile birçok Avrupa ülkesi arasındaki, buna ilişkin temel farklığı yaratmaktadır.
Bu anlamda, intihara yardımı suç sayan Avusturya ve Türkiye’nin, tıp ceza hukuklarındaki, hukuken korunan (hukuki) değerler üzerinde tasarrufta bulunabilme koşuluna yönelik en önemli farklılık, yaşam hakkıyla, kişinin bireysel özerklik hakkının (kendi geleceğini belirleme hakkı) birbirleri karşısındaki önceliklendirilmelerinde bulunmaktadır. Avusturya (Almanya ve İsviçre) tıp ceza hukukunda, hastanın kendi geleceğini belirleme hakkı (ölüme etken yardım-aktif ötanazi durumları hariç), yaşam hakkının üzerinde tutulurken, Türkiye tıp ceza hukukunda, bunun tam tersi, yaşam hakkı, her halükarda kendi geleceğini belirleme hakkından önce gelmektedir.
Buna gerekçe ise, Avusturya[16] ve Almanya’da[17], bir hastanın özgür iradesiyle, doğal yollardan ölüme terk edilmeyi istemesi ya da hayati tehlike yaratacak bile olsa, koşulsuz olarak “tedaviyi reddetme hakkını kullanılması (tıbbi veto)”, bireyin kendi geleceğini belirleme hakkına bağlı “tıbbi müdahaleler üzerinde özgürce tasarrufta bulunma”[18] veya “acılardan arındırılma”[19] hakkına ve temelde de “insan öz saygınlığının korunması ilkesine”[20] dayandırılmakta, modern, liberal bir hukuk sisteminde bu haklara saygı duyulması gerektiğine dikkat çekilmektedir.
Türkiye’de ise, biraz önce de anıldığı gibi, tıp ceza hukukunda, yaşam hakkı, bireysel özerklik hakkından üstün tutulmaktadır. Bu konuda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin[21], kişinin yaşam hakkını, kendi geleceğini belirleme hakkının üzerinde tutma konusundaki tavrı da belirleyici olduğunu söylemek, hiç de yanlış olmayacaktır.
Ancak, Türk tıp ceza hukukunda, yaşam hakkının, özellikle hayati tehlike doğuracak durumlarda tedaviyi red ve rızayı geri alma hususlarını da kapsar şekilde, yani mutlak olarak kullanıma ehil olmadığı yönündeki bu kanaat eleştirilmelidir. İlk olarak şuna dikkat çekmek gerekir ki, AİHM’nin kararları, çoğunlukla “ölüme etken yardıma” -Türkiye’de yaygın kullanımıyla “aktif ötanaziye”[22]– ilişkin olup, Mahkeme, intihara yardımı cezalandırmamanın da, AİHS’nin 2. maddesinde düzenlenmiş olan, yaşama hakkını ihlal anlamına gelmeyeceğine de özellikle vurgu yapmaktadır.[23] Bu noktada Mahkeme, Avrupa ülkelerine bir hareket serbestisi tanınmıştır. Bunun bir neticesi olarak da, bugün Avrupa’da, ölüme yardımın etken veya edilgen (aktif ve pasif) olarak gerçekleştirilmesi konusunda, farklı yoğunlukta düzenlemeler ya da uygulamalar bulunmaktadır. Örneğin, 2002’den beri Hollanda ve Belçika’da, Ocak 2009’dan beri Lüksemburg’da, ölüme etken (aktif ötanazi) yardım, belli koşullarla yasallaşmış; hastanın tedaviyi reddetmesi kapsamında değerlendirilen “ölüme edilgen yardıma” (pasif ötanazi) ise, Polonya, Yunanistan ve Türkiye haricinde, Almanya, Avusturya, Lüksemburg, İngiltere, Fransa, Belçika, İtalya ve İsviçre’de, farklı koşullar altında izin verilmiş, hatta Hollanda’da doğal bir ölüm türü olarak kabul edilmiştir.[24] Sonuçta, Türkiye, Polanya ve Yunanistan, ölüme edilgen yardımı bile hala “tabu” görürken, diğer Avrupa ülkeleri, ölüme ilişkin “hasta vasiyetnamelerinin” geçerlilik koşullarını tartışmaktadır. Birlik içindeki ülkelerin, hasta hak ve özgürlüklerini, özellikle ölüme edilgen yardım hususundaki genişletiçi eğilimlerinin, diğer ülkelere de yansıyacak olması, kaçınılamayacak bir durumdur. Keza, aksine bir tutum, Türkiye’nin de taraf olduğu, tıbbi müdahalelerde insan öz saygınlığının ve bireysel özerklik hakkının korumasını hedef alan, Avrupa Konseyi tarafından çıkarılmış olan Biyotıp Sözleşmesi’ne de aykırılık oluşturacaktır. Keza, Sözleşme, birey menfaatlerinin, toplumun “basit-saf” menfaatlerinden üstün tutulması gerektiğini, müdahalenin “ancak bilgilendirilmiş rızayla” mümkün olabileceğini ve verilen rızanın “her zaman serbestçe” geri alınabileceğini ve aynı şekilde hastanın tedaviyi red hakkının da bulunduğunu öngörmektedir. Bu anlamda, Türkiye’deki hastaların tedaviyi reddetme, verilmiş rızalarını geri alma haklarına yönelik çıkarılmış olan, tüm iç kanun düzenlemelerinin, bireysel özerklik, yani kendi geleceğini belirleme hakkı ve insan öz saygınlığının korunması ilkesi gözlüğü takılarak okunması gerekmektedir.[25] Ayrıca bu, anayasal da bir zorunluluktur. Keza, Anayasa’nın 90 V maddesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir sözleşmenin, bir iç hukuk düzenlemesiyle çatışması halinde, bu sözleşmelere üstünlük tanınmasını öngörmektedir. Ancak, buna rağmen, hukuki belirliliğin ve güvenliğin sağlanması açısından, mevzuatın Biyotıp Sözleşmesi’ne aykırılık yaratan tüm hükümlerden arındırılması, ayrıca, ölüme yardım türlerine göre de, yasal bir düzenlemenin yapılması yerinde olacaktır.[26]
Bu durumda, sonuç olarak, söylemek gerekir ki, tıp ceza hukukunda, hastanın hayatı üzerinde, bireysel özerkliği kapsamındaki, “müdahaleyi reddetme ya da verdiği rızayı geri alma” şeklinde kullanabileceği, belirli bir tasarruf yetkisi olduğunu söylemek, kesinlikle yanlış olmayacaktır. Ancak, hastaların, başkasına etken bir eylemde bulunarak (aktif ötanazi) kendi hayatlarına son verilmesini talep ederek, bireysel özerklik haklarını kullanmasının söz konusu olmayacağı, Avusturya, Türkiye ve Almanya’da, haklı olarak hukuken kabul edilmekte, bireysel özerklik hakkının kullanılması bu durumlar için sınırlandırılmakta, bu yolla hastanın talebini gerçekleştiren hekimin eylemi cezalandırılmaktadır.
Peki, hastanın, neticesi ölümüne yol açabilecek olan, tedaviyi reddetme ya da başta verdiği rızayı sonradan geri alma eylemine (somut olaya göre bunun edilgen bir şekilde, ölümüne yardım olarak görülebileceği) dayanarak, hastaya müdahale etmeyerek, hukuken edilgen kalan, yani ihmalkarlık gösteren hekimin, günümüz Türk mevzuatına göre “cezalandırılması” söz konusu olacak mıdır, sorusunun burda yanıtlanması gerekmektedir. Böyle bir durumla karşı karşıya kalan hekim, artık hastaya müdahale edemez.[27] Bu şekilde, müdahalede bulunamayacak hekimin, “garantörlük konumu” ortadan kalktığından[28], TCK 83. maddesine göre ihmal suretiyle öldürmeden; yine hastanın, yardımı reddederek, zararlı neticeyi bizzat istemesinden dolayı (ayrıca, bu tür suçlarda garantörlük konumunun da söz konusu olmadığının da, burda altını çizmek gerekir), hekimin 98. maddeden dolayı da, cezai bir sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Tedaviyi reddeden veya tedaviye verdiği baştaki rızasını geri alan (yine bu şekilde de “doğal yollardan ölmeyi” tercih eden) bir hastaya, kayıtsız kalan hekimin davranışı, TCK 84. madde kapsamında “intihara yardım” olarak da değerlendirilemeyecektir, keza, doğal yollardan ölmeyi isteyen hastada, yapay yollardan ölmeyi isteme iradesi yoktur, burda özellikle intihar iradesi ile, doğal yollardan ölüm iradesinin farklı kavramlar olduklarına dikkat çekmek gerekir.
Bu açıklamardan sonra, kişinin vücut bütünlüğü hakkı üzerindeki kullanma yetkisi ve bunun sınırları konusuna kısaca değinilecektir.
- b) Bireysel hukuku değer “vücut bütünlüğü” üzerinde kullanım
Türkiye’de[29] olduğu gibi, bugün Almanya ve diğer Avrupa ülkelerinde, kişinin vücut bütünlüğünün korunması hakkının, bazı sınırlamalarla üzerinde tasarrufta bulunabilecek bir hak olduğu kabul edilmektedir. Alman CK 228. ve Avusturya CK 90. maddesi, bu sınırlamayı, eylemin “ahlaka aykırı” olmaması koşuluyla sağlamışlardır. Türkiye’de ise, rızayı düzenleyen TCK 26 II maddesinde, sınırlamaya ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar Türkiye’de de, vücut bütünlüğüne yönelik rızada, eylemin ahlaka uygunluğunun madde yorumuna ilave edilmesi gerektiğini iddia eden yazarlar[30] olsa da, burda bu konu hakkında ayrıntılı bir tartışmaya girilmeyecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, tıp ceza hukukunda, ahlaka aykırılık kavramı, aslında çok da esaslı bir yere sahip değildir. Nitekim, Almanya ve Avusturya’da da kabul gördüğü gibi, iyileştirme amaçlı tıbbi müdahaleler, zaten yapıları, daha doğrusu amaçları gereği, doğrudan ahlaka aykırılığı ortadan kaldırmaktadır.[31] Tıbbi gerekliliğin olmadığı müdahaleler için ise, ağırlıklı görüş[32], varsa bu gibi saldırılar için getirilen yasal düzenlemelerin göz önünde bulundurulması gerektiği, bu nedenle de 228. maddenin geniş bir uygulama alanı bulamayacağı yönündedir. Aynı durum mevcut yasal düzenlemeler[33] karşısında Türkiye için de geçerli olduğundan, hekim, bu gibi yasalarca (örneğin Organ Nakli, Klinik Araştırmalar) kendisine tanınmış sınırlarda kalarak ve ağırlaştırılmış koşullara tamamiyle uyarak tıbbi müdahalede bulunduğu sürece, fiilin “hukuka” aykırılığı söz konusu olmayacaktır. Hiç bir tıbbi gerekliliğin olmadığı ve haklarında da yasal bir düzenlemenin bulunmadığı (birçok estetik ameliyatı gibi) müdahaleler için ise, Almanya ve Avusturya’da yapıldığı gibi ve Türkiye’de önerildiği gibi, ancak son derece belirsiz bir kavram olan, “ahlaka uygunluk” kavramı yerine, Türk Anayasası’nın 13. maddesinde açıkça anılmış olan, “demokratik toplum düzeni” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun bir müdahale kavramının madde yorumuna dahil edilmesi, en yerinde çözüm şekli olacaktır. Keza, kişinin belirli durumlarda, tıbbi müdahaleye rıza gösterme hakkının sınırlandırılıyor olması, Anayasa’nın 17 I. maddesinde korunma altına alınan, bireysel özerklik hakkının sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Bu yolla, ceza hukukuna ilişkin olan rızanın gösterilmesine, madde kapsamında getirilecek sınırlandırma hususu, Anayasa ile doğrudan ilişkilendirilmekte, böylelikle, anayasaya uygunluk anlamında, en yerinde ve doğrudan çözüm bulunmuş olmaktadır.
Netice olarak belirtilmelidir ki, Alman ve Avusturya tıp ceza hukukunda, ahlaka aykırılık dar bir uygulama alanı bulmakta; Türkiye’de ise, bu hukuka aykırılığın devreye girebileceği dar alanda, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen yukarda anılan ilkeler uygulama alanı bulmaktadır. Sonuçta genel olarak tespit edilmiştir ki, hem ahlaka aykırılığın, hem de hukuka aykırılığın tıbbi müdahaleler açısından, normal ceza hukukuna göre kısıtlı bir uygulama alanı bulması, yine tıp ceza hukukununda rızanın başka bir özellikli hali olarak, ortaya çıkmaktadır.
- Rızaya ehliyet
Rızanın hukuken geçerli bir şekilde kurulmasının diğer bir koşulu da, rıza veren kişide, rıza ehliyetinin bulunmasıdır. Rıza ehliyetinden anlaşılması gereken, rıza veren kişinin, ahlaki ve zihinsel anlamda belirli bir olgunluğa, yeterli bir kavrama ve değerlendirme yeteneğine sahip olarak, saldırıya uğrayacak hukuki değerin yani hayat ya da vücut bütünlüğünün korunması hakkının anlamını, kendisine yapılacak müdahalenin tabiatını, çerçevesini, olumlu olumsuz tüm etkilerini, uygun bir düşünme sürecinden geçirerek, tanıyabilecek ve somut olaya uygun değerlendirme yapabilecek bir yeteneğe sahip olmasıdır.[34] Yani kişi, yapılacak saldırının yanında getirebileceği ya da sonradan oluşturabileceği yan etkilere yönelik olarak, yeterli tasavvurda bulunabilecek yeteneğe sahip olabilmelidir.
Rıza ehliyetinin değerlendirilmesini yapmak da, kural olarak müdahalede bulunacak hekime düşmektedir.[35] Burda da, bu ehliyete etki edebilecek tüm etkenlerin, göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu etken, rıza verenin yaşı olabileceği gibi, fiziksel ya da ruhsal kökeni olan diğer etkenler de olabilir.
Bir kanun eliyle, rıza ehliyetine belirli bir yaş sınırı getirilmediği sürece,[36] rıza ehliyetinde belirli bir yaş sınırlandırılmasının yapılamayacağı, Almanya, Avusturya ve Türkiye’de genel kabul gören görüştür. Keza, yapılacak her tıbbi müdahaleye göre, rıza ehliyetinin varlığı da, değişkenlik göstermektedir. O nedenle burda önemli olan, özel hukuktaki fiil ehliyeti ya da ceza hukukundaki ceza ehliyetinden bağımsız olarak, “kişinin doğal kavrama ve değerlendirme yeteneğinin gelişmişliği”[37] olmalıdır. Gerçekten de, kişinin bireysel özerklik hakkını kullanmasının dışa vurumu olan rızada, ne özel hukuk anlamında bir „hukuki işlem“, ne de ceza hukuku anlamında bir başkasının hukuken korunan değerini korumaya yönelik bir “yasak normunun ihlali” söz konusu olduğundan, baskın görüş oldukça yerindedir.
Bu çıkarımın doğal neticesi, rıza ehliyetinin, her somut olayda, tüm özel durumlar ve küçüğün bireysel olgunluk derecesi göz önünde bulundurularak, özenli bir incelemeyle tespit edilmesi olacaktır.[38] Rıza gösterenin yaşı azaldıkça ve saldırının yoğunluğu arttıkça, hekimin rıza ehliyetini belirleme yönündeki araştırmalarının özenlilik miktarı da artmalıdır.[39]
Ayrıca Biyotıp Sözleşmesi’nin 6 II maddesinde de açıkça belirtildiği gibi, küçüğün kararı, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artarak göz önünde bulundurulacak, belirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır. Avusturya Medeni Kanunu 146 c maddesine ve Almanya’daki, baskın görüşe[40] göre, çocuk gerekli rıza ehliyetine sahip olduğu sürece, çocuğun rızasına üstünlük tanınmalı, yasal temsilcinin rızasına, ancak, rıza ehliyetinin “bulunmaması” durumunda başvurulmalıdır. Biyotıp Sözleşmesi’nin Türkiye için de bağlayıcı olması dolayısıyla, çocukların rızasına ilişkin tüm hükümlerin, bu maddeyle uyumlu olarak yorumlanması gerekmektedir (özellikle Tababet ve Suabatı San’atlarının Tarzı İcrasina Dair Kanun’nun 70. ve HHY’nin 24. maddesi).
Buna karşılık erişkinlerde, rıza ehliyeti, eğer rıza ehliyetini olumsuz yönde etkileyecek bir etmen yoksa, mesela, rıza ehliyetini kaldıracak düzeyde bir ruhsal ya da akılsal hastalık, aşırı yorgunluk, varolan ağır acılara yoğunlaşma[41], şok hali[42], uyuşturucu madde ya da alkol etkisi altında olma[43] hali, kural olarak var kabul edilir.
Kural, hak sahibi kişinin müdahaleye bizzat rıza vermesidir.[44] Ancak, rıza verende rıza ehliyetinin bulunmadığı tespit edilirse, yasal temsilcisi onu temsilen, rıza açıklamasında bulunacaktır.
Küçüklerde rıza açıklaması yapmaya yetkili olan yasal temsilci, velayet hakkına da sahip olan, çocuğu birlikte temsil eden ana-babadır ( Alm. MK 1629 I maddesi; TMK 336, 342 maddesi). Rıza ehliyetini ortadan kaldıcak bir ruh, fizik ya da akıl hastalığı sebebiyle kısıtlılık altında bulunan ve somut olayda rıza ehliyeti bulunmayan erişkinlerde ise, rıza gösterme yetkisi, bunlara kanuni temsilci olarak atanmış yasal vasidedir (Alm. MK 1896, 1901 I, II; 1902 maddesi; TMK 405, 432, 448 maddesi; HHY 24 maddesi).
Kanuni temsilciler, küçüğün ya da kısıtlının, sağlığının korunması açısından gerekli olan her türlü tedbiri almakla ve bunlara izin vermekle yükümlüdür. Yasal temsilcinin, bu kişilerin sağlığı üzerinde tasarruf yetkisi, sağlığın korunmasına yönelik olduğundan, temsilcilik hakkını kötüye kullananlar hakkında, özel hukuk hükümlerine göre, temsilciliklerinin ellerinden alınması yaptırımın gündeme gelmesi söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumla karşı karşıya olan hekim, hastanın sağlığının korunması için gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, özel zorunluluk hali sebebiyle hastaya derhal müdahale etmeli, gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde ise, özel hukuk mahkemesinin müdahaleye izin verme kararı için beklemelidir.
Son olarak, Biyotıp Sözleşmesi 8. maddesine göre, acil bir durum nedeniyle müdahale için gerekli izin alınamadığında (örn. yasal temsilciye ulaşılamadığında), gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, ilgili kişinin sağlığının korunması için gerekli olan herhangi bir tıbbi müdahale, hekim eliyle derhal yapılabilir (özel hukuka uygunluk sebebi olarak zorunluluk hali). Buna uygun düzenleme Almanya Medeni Kanun’nun 1904., Türkiye’de Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 23. maddesinde yer almaktadır.
- Rızanın konusu
Rızanın konusunu, hem hukuki değere zarar verecek olan eylem, hem de, tipiklik unsurunun ayrılmaz parçası olan netice oluşturur.[45] Eyleme yönelik yapılan onaylama, rıza veren, tipe uygunluğun gerçekleşmesinin yaratacağı tehlikeye ilişkin olayı tam öngörebiliyor ve bu tehlike öngörüsü açısından yeterli zihinsel alt yapıya da sahipse, aynı zamanda, tipikliğin gerçekleşmesine yönelik bir rıza olarak da değerlendirilir.[46] İşte tam da bu sebepten dolayı, yani hastanın rızanın konusuna hakimiyetinin sağlanması, dolayısıyla neticeyle birlikte, hangi tehlikeyi (risk) de göze aldığını bilmesi açısından, aydınlatılması önemli bir rol oynamaktadır. Keza hasta, bir tedavinin tüm olası neticelerini bilebilecek, uzmanlık bilgisine sahip değildir.
4) Aydınlatma
Aydınlatma, tıp ceza hukukundaki rızanın geçerliliği konusunda, son derece esaslı belirleyici özelliği olan bir öğedir. Bu nedenle, gerek Türkiye, gerekse Avrupa ülkelerinde, tıp ceza hukukundaki rıza kavramı için, “aydınlatılmış ya da bilgilendirilmiş rıza” kavramının kullanılması, hiç de şaşırtıcı olmayan bir durumdur.
Aydınlatmanın (ya da bilgilendirme), tıp ceza hukukundaki temeli, tıpkı ceza hukukundaki rızada olduğu gibi, hastanın öz saygınlığının ve kendi geleceğini en iyi şekilde belirleyebilmesi hakkının korunması ilkesine dayanmaktadır. Bu nedenle de, aydınlatma, özellikle tıp ceza hukukundaki rızada, olmazsa olmaz bir koşuldur.[47]
Bu kapsamda, hastanın hatasız bir şekilde değerlendirmede bulunmasını sağlamak için, kural olarak müdahalede bulunacak hekim[48], hastasını, müdahalenin anlamı, boyutları, olumsuz olumlu etkileri konusunda yeterli şekilde aydınlatmak yükümlülüğü altındadır.[49] Özellikli müdahaleler için, ilgili kanunlarda ayrıca, ağırlaştırılmış koşullara dikkat edilmesi, aydınlatmanın kapsamının bunlara göre genişletilmesi gerekmektedir.[50]
- İradenin sakatlanmamış olması
Hekimin, etkili bir rıza kurulmasını sağlamaya hizmet edecek aydınlatmayı, yükümlülüklerine aykırı bir şekilde gerçekleştirmemesi, hastayı hatalı bir rızaya sevk eder. Hastadaki bu hata, onun gerekli “rıza ehliyetine erişmesini”[51] engellediğinden, rıza geçersiz olacaktır. Bu durumda, hekimin, aydınlatma yükümlülüğünü kasıtlı ya da taksirle ihmal etmesine göre, kasten ya da taksiren sorumluluğu söz konusu olabilecektir.[52] Bunun dışında, tehdit, zorlama, dolandırma da, somut olaya göre yine rızanın etkisizliği sonucunu doğurabilir.[53]
- Rızanın şekle uygun verilmesi
Kanunlarda açıkça bir şekil şartı öngörülmediği[54] sürece, rızanın şekilsizliği kuraldır. Almanya, Avusturya ve Türkiye’de rızanın şekline ilişkin baskın görüş[55], rızanın, müdahaleden önce, ya açıklanmış olması- yani bir şekilde karşıya bildirilmiş olması- ya da sonuç doğurmaya yönelik (“konkludent”, Türkiye’deki yaygın kullanImıyla örtülü rıza) olarak açığa vurulmuş olması şeklindedir. Ancak, sonuç doğurmaya yönelik olarak açığa vurma, bir irade göstergesinin dış belirtisine ihtiyaç duyar, bu durumda, kişinin içinden eylemi onaması[56] ya da edilgen bir şekilde eylemi kabulü, yani eyleme sadece katlanıyor gözükmesi[57] yeterli değildir; bu durumda rıza, “hataya yer bırakmayacak” şekilde “açık” olarak, “dışa vurulmuş olmalıdır”[58].
- Rızanın zamanında verilmiş olması ve geri alınmamış olması
Rıza, fiilden önce verilmiş olmalı[59] ve müdahale devam ettiği sürece de mevcut[60] olmalıdır. Sonradan alınan bir rıza, eylemi hukuka uygun hale getirmez.[61] Ayrıca, rızanın her zaman geri alınması mümkündür[62] (bu çalışmada, yaşam hakkının kullanıma ehilliğine ilişkin konunun ele alındığı kısmında da belirtildiği gibi, geri alma için, Biyotıp Sözlesmesi madde 5 III’e göre de hiç bir koşul getirilmemiştir. Rızanın ancak belirli koşullar altında geri alınabileceğini iddia etmek, rızasız tıbbi müdahalede bulunamayacağına ilişkin verilen tüm yasal güvencelerin ve bu yolla korunan tüm hakların farklı bir yoldan tekrar geri alınması anlamına gelir ki, bu herşeyden önce Biyotıp Sözleşmesi’ne aykırılık yaratacaktır). Geri alma açıklaması da, ciddi ve kesin bir karar olmalıdır, yani ansal bir şok ya da geçici bir korku haline dayanmamalıdır.[63]
- Öznel hukuka uygunluk sebebi: Rızanın varlığının bilinmesi
Hekimin, rızanın hukuka uygunluk etkisinden yararlanabilmesi için, hastanın eyleme rıza verdiğini bilmesi gerekir.[64] Hasta eyleme rıza vermiş, ama hekim bunu bilmiyorsa, hekim tamamlanmış suçtan değil, suça kalkışmadan (teşebbüs) yargılanır.[65]
[1] Almanya’da rızanın koşullarına ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Rönnau, JURA 2002, S. 665 dev.; Amelung/Eyman, JuS 2001, S. 937 dev.
[2] Türkiye’de, üzerinde tasarrufta bulunacak hukuki değerin belirlenmesi hususunu, kurumsal varoluş amacı farklı olan şikayet kurumuyla karıştırarak, takibi şikayte bağlı suçlarla açıklamaya çalışan görüşler bulunmaktadır. Bkz. örn. Özbek, YTCK Anlamı I, § 26 S. 368; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Şen, YTCK Yorumu I, § 26 S. 74 . Ancak, rızaya ehil olan hukuki degerlerin ve tasarrufun sınırlarının belirlenmesinde, rızanın varoluş sebepleri göz önünde bulundurulmalıdır. Şikayet hakkıyla rızaya ehil hukuki değerleri belirmeye çalışan görüşlere yönelik farklı eleştiriler için bkz. Ünver, YÜHFD, Sayı 2, 2006, S. 252 dev.; temelde karşı çıkmasa da, sorunlu yanlara dikkat çeken Koca/Üzülmez, GH, S. 249.
[3] Krş. Sternberg-Lieben, S. 84; Göbel, S. 29, 30; yaşam hakkının tasarrufa ehil olmadığına dair ayrıca krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 372; Frister, AT, § 15 Sn. 26; Köhler, AT, § 5 II 2 2.1; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, Öndeğerlendirme (ÖD) § 32 Sn. 37; Roxin, AT I, § 13 Sn. 37; Jescheck/Weigend, AT, § 34 III 2; Kühl, AT, § 9 Sn. 28; Gropp, AT, § 6 Sn. 39; Jakobs, AT, § 14 Sn. 5; BGH NJW 05, 1876; hayat üzerinde tasarruf yetkisinin olmadığına ilişkin ayrıntılı kuramlar için bkz.Göbel, S. 31 dev..
[4] Bkz. Rieger, S. 34.
[5] Bu gerekçe için krş. Sternberg-Lieben, S. 84; Göbel, S. 29, 30.
[6] Krş. Yenisey, TBB 2008, S. 869; Soyaslan, GH, S. 364; Özgenç, TCK Şerhi, § 26 S. 393; aynısı Özgenç, GH, S. 306; Centel/Zafer/Çakmut, TCH Giriş, S. 325; Şen, YTCK Yorumu, § 26 S. 74; Özbek, YTCK Anlamı, § 26 S. 367; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 503; Koca, CHD 2006 Sayı. 1, S. 144; aynısı Koca/Üzülmez, GH, S. 249; Demirbaş, GH, S. 304; Soyaslan, GH, S. 364; Hakeri, TH, S. 303; Erman, S. 126; Yenerer-Çakmut, S. 153.
[7] Bu durum, diğer yasal düzenlemelere de yansımıştır. Bkz. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 13. maddesi.
[8] Buna karşılık TCK 1997 Tasarısı’nın 137. maddesinde; 2001 Tasarısı’nın 138. maddesinde, 2003 Tasarısı’nın 140. maddesinde, belirli hastalar için talep üzerinde öldürme için, hafifletici bir cezalandırma öngörülmüştü.
[9] Cezalandırılmayan intihara yardım ile cezalandırılan talep üzerine öldürme suçu arasındaki sınırlandırmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Dreier, JZ 2007, S. 320.
[10] Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 3.
[11] Madde gerekçesi için bkz. Özgenç, TCK Şerhi, § 84 S.
[12] İntiharın, ahlaka ve kamu düzenine aykırı bir eylem olduğu yönünde bkz. Meran, TCK, § 27 S. 161; buna karşılık yaşama hakkının toplumsal bir değer olduğu yönünde bkz. Centel/Zafer/Çakmut, KKIS I, S. 79; bunun aksine suçun valığını, kişinin yaşamasında ailenin ve toplumun menfaatleri olduğuna, kişinin topluma ve ailesine karşı yükümlülükleri olması sebebiyle de yaşaması zorunluğu olduğuna bağlayanlar için bkz. Soyaslan, ÖH, S. 116; Artuç, KKS, § 84 S. 228.
[13] Bu aynı şekilde Avusturya’da da kabul edilmektedir. Krş. Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 3.
[14] Bkz. Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 3.
[15] Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, bu gerekçeyi destekler, farklı somut olaylar için verdiği kararları için ayrıntılı bkz. İnceoğlu, YÜHFD, Sayı. 2, 2006, S. 300 dev..
[16] Wiener Kommentar-Bertel, § 110 Sn. 33; Wiener Kommentar-Moos, ÖD § 75-79 Sn. 32; aynısı Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 9.
[17] Bkz. Rieger, S. 22, 43; Kröger, S. 107, 108; ölüme yardımın güncel anayasa hukuki ile ilgili sorunlarına ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Lorenz, JZ 2009, S. 57 dev..
[18] Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 9.
[19] Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 9; Rieger, S. 35, 41; Kröger, S. 107, 108.
[20] Bkz. Rieger, S. 35, 41; Kröger, S. 107, 108; Yargıtay’da hekimin hastanın acılarını dindirmesini, hekimin yükümlülüğü ve hastanın hakkı olarak görmektedir. Bkz Bkz. BGHSt, 11, 114 (114) “Bu hak ve bu yükümlülük, hastanın temel olarak, kendi özgür iradesiyle verdiği, bireysel özerklik hakkı içinde sınırlarını bulmaktadır. Hekimin, tıbbi gerekliliklerden bahisle, kendi kararıyla ve kendi egemenliğinde, bir hastada başka bir ameliyata, hastanın görüşlerini önceden almaksızın, müdahaleye girişmesi, hastanın özgürlüklerine ve insan öz saygınlığına yapılmış, hukuka aykırı bir saldırı oluşturur. Çünkü, ağır bir ölümcül hasta da, sayesinde ve hatta sadece bunun sayesinde acılarından kurutulacak olsa bile, bir ameliyatı reddetmek için, insani ve ahlaki sebeplere sahip olabilir.”
[21] AİHM’nin ölüme etken yardım konusundaki kararları için bkz. İnceoğlu, YÜHFD, Sayı. 2 2006, S. 299; Erman, S. 131, 132, 133.
[22] Bkz. bir önceki dip notu.
[23] Bkz. Pretty-İngiltere kararı, İnceoğlu, YÜHFD, Sayı. 2 2006, S. 299 içinde.
[24] Bu konuda kısıtlı bir veri için bkz. Wernstedt, S. 160.
[25] Burda özellikle, son derece hatalı bir şekilde, temel haklara ilişkin bir düzenlemenin, bir kanun tarafından düzenlenmesi yerine, yönetmelikle gerçekleştirilmiş olduğu, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24 IV ve VI fıkrasını anmak gerekir. Aslında anılan sebeple, bu maddelerin ne Anayasa’ya, ne de Biyotıp Sözleşmesi’ne aykırılığını tartışmaya gerek vardır. Keza, madde bireyin anayasal koruma altına alınmış olan kişilik haklarına (başta kişi öz saygınlığı olmak üzere, vücut bütünlüğünün korunması ve bireysel özerklik hakkı) saldırıda bulunmak anlamına gelen, “zorla tıbbi müdahaleyi” yasallaştırmaktadır ki, bu bir hakkın sınırlandırılmasının, “ancak bir kanun eliyle yapılması” emrini veren, Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır. Bu konuda ayrıntılı farklı tartışmalar için ayrıca bkz. Hakeri, TH, S. 219, 220: tıbbi müdahaleyi koşulsuz red ve rızanın geri alınması hakkını savunmakta, HHY’nin 24. maddesini Anayasa’ya aykırı bulmaktadır; ayrıca Atladı, S. 417: HKY’nin 24. maddesini dogrudan Biyotıp Sözleşmesi’ne aykırı görmekte, haklı olarak, Anayasa 90. maddesi gereği, bu Sözleşme’nin geçerliliğine vurgu yapmaktadır; Erman, S. 170 ise, tedaviyi red hakkını temelde kabul etmekte, ancak bu hakkın kullanılabilirliğini, akut müdahalelerde, tedaviye ara verilmesinin, hasta açısından yakın, açık, geri dönüşümsüz bir sakıncaya yol açmamasına bağlamaktadır.
[26] Bu görüşün ilk savunucularından Dönmezer, KMKC, S. 38; Güven ve Öztürk’ün tasarı önerileri için bkz. Hakeri, TH, S. 307; ayrıca yenilerde Atladı, S. 430; Erman, S. 134.
[27] Aynı görüşte Hakeri, TH, S. 217, 238.
[28] Bu konudaki görüşler ve kararlar hakkında Avusturya için bkz. Wiener Kommentar-Moos, § 78 Sn. 9; Almanya için bkz. Rieger, S. 53, 54; garantörlük yükümlülüğünün kalktığı hususunda bkz. S/S/C-Eser, ÖD §§ 211 Sn. 29 dev.; S/S/C-Stree, ÖD § 13, Sn. 154; S/S/C-Cramer, § 323c, Sn. 26; intihar değil, ölüm iradesinin olduğu durumlarda garantörlük yükümlülüğünün kalktığı konusunda bkz. Yargıtay kararı BGH NJW 1960, 1821; bu karara dayanarak BAM kararları için bkz. LG Bonn, MDR 1968, 66; Düsseldorf NJW 1973, 2215; böylelikle edilgen ölüme yardım cezalandırılmamaktadır bkz. BGHSt 40, 257; BGHSt 32, 367; OLG Münih, NJW 1987, 2940; BGH NStZ 1983, 117; bununla birlikte Yargıtay’ın intihar iradesi değerlendirmesine ilişkin eleştiriler için bkz. Kröger, S. 116.
[29] Bkz. Özbek, YTCK Anlamı I, § 26 S. 367; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 502; Özgenç, GH, S. 306; aynısı Özgenç, TCK Şerhi, § 26 S. 393; Demirbaş, GH, S. 304; Koca, CHD, 2006 Sayı. 1, S. 144; Meran, TCK, § 26 S. 161; Centel/Zafer/Çakmut, TCH Giriş, S. 322; Koca/Üzülmez, GH, S. 249; Hakeri, TH, S. 287; Toroslu, GH, S. 163; buna karşın Soyaslan, ÖH, S. 127 vücut bütünlüğü hukuki değeri açısından tasarruf yetkisi olmadığı görüşünde, bunu da kişinin topluma ve aileye olan görevlerine, bağlamaktadır. Ancak, arkasından çelişkili olarak bazı haller için tasarruf yetkisi kamu düzeni ve ahlaka aykırı olmama koşuluyla tanımaktadır; aynısı Soyaslan, GH, S. 364.
[30] Bkz. Yenerer-Çakmut, S. 218 dev.; Erman, S. 135 dev.; Hakeri, TH, S. 164, 165; Toroslu, GH, S. 167; bu görüşe ilişkin eleştiriler için bkz. Ünver, YÜHFD, 2006 Sayı. 2, S. 254 dev..
[31] Almanya için krş. Kröger, S. 181; Niedermair, S. 122; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 45; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 87.
[32] Krş. Roxin, AT I, § 13 Sn. 67; Niedermair, S. 99 dev.; Kröger, S. 230, 241’a göre, ancak kastrasyon ve organ nakli için 228.maddenin bir uygulama alanı bulacağı görüşünde.
[33] Anayasa’nın 14. maddesi, Tıbbi Deontoloji Tüzügü’nün 13., Hasta Hakları Yönetmeligi’nin 12. maddesi, tedavi için tıbbi gerekliliğin bulunmasından bahsetmektedir.
[34] Almanya için krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 374; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 40; Kindhäuser, AT, § 12 Sn. 11; Jescheck/Weigend, § 34 IV 4; Kühl, AT, § 9 Sn. 33; Gropp, AT, § 6 Sn. 40; Frister, AT, § 15 Sn. 8; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 456, 466; Köhler, AT, § 5 II 2 2.4; SK-Joecks, ÖD § 32 Sn. 22; Tröndle/Fischer, StGB, ÖD § 32 Sn. 3b; Otto, GK, § 15 Sn. 18; Alman Yargıtay içtihatları için krş. BGH NStZ 2000, 87 (87); BGH NJW 1978, 1206; BGHSt 4, 88 (90); BGH NStZ 2000, 87 (88); Avusturya için krş. Wiener-Kommentar-Burgstaller, § 90 Sn. 32; Türkiye için krş. Hakeri, TH, S. 152; Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 319; Soyaslan, GH, S. 366; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Toroslu, GK, S. 167.
[35] Krş. Wachenhausen, S. 67; Hakeri, TH, S. 153.
[36] Bazı ağır ve özel saldırılar için, kanunlarda özel yaş sınırlandırılmaları getirilmiş olabilir. Mesela, Alman Kastrasyon Yasası’na (m. 2 I, 3) göre kastrasyon için 25; Türkiye’de 18 (Nüfus Planlamasi Hakkında Kanun’nun 4 II maddesi); organ nakli için her iki ülkede 18 (Alman ONK 8 I a maddesi, Türk ONK 5. maddesi); cinsiyet değişiklikleri için Türkiye’de 18 yaşın (MK 40. maddesi) dolması gerekir. Bu durumda, bu özel düzenlemelere uyulması, kanun gereğidir.
[37] Bkz. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 374; Roxin, AT I, § 13 Sn. 84, 85; Jescheck/Weigend, AT, § 34 IV 1, 4; Kühl, AT, § 9 Sn. 33; Gropp, AT, § 6 Sn. 40; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 24; Frister, AT, § 15 Sn. 8, 9; Jakobs, AT, § 14 Sn. 7; SK-Joecks, ÖD § 32 Sn. 22, 23; Göbel, a.e., S. 81; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 466; Köhler, AT, § 5 II 2 2.4; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 38; Wachenhausen, a.e., S. 64, 65; Almanya yargı içtihatları için krş. BGH NStZ 2000, 87; BGH 4 88 (92); NStZ 04, 205; buna karşılık Roxin, AT I, § 13 Sn. 85 ilke olarak yaş sınırı getirilmeyeceğini belirtse de, kural olarak 14 yaşın altındaki küçükler, ceza ehliyetine sahip olmadıklarından, rıza ehliyetine de sahip değillerdir görüşündedir; başka bir açıdan S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 39, 40 malvarlığına ilişkin rızaya dayalı işlemlerde, Alman MK 107’yi belirleyici görmekte; bunun eleştirisi için bkz. Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 25; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 36; bu durum Avusturya MK 146c maddesinde açıkca düzenlenmiştir; Türkiye için krş. Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Koca, CHD, 2006 R. 1, Sayı. 145; Erman, a.e, 84; Özbek, TCK Şerhi, § 26 S, 368; Yenerer-Çakmut, a.e., S. 205, 206; Şen, TCK Yorumu, § 26 S. 74; ayrıca malvarlığında tasarrufa ilişkin rızalarda, özel hukuktaki fiil ehliyetini aramakta Demirbaş, GH, S. 249, 250; Koca, CHD, 2006 Sayı. 1, S. 145; yine kısmen, ceza sorumluluk yaşını rıza ehliyeti sınırı olarak gören görüşler için bkz. Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 319; Soyaslan, GH, S. 366.
[38] Krş. S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 40; Frister, AT, § 15 Sn. 8; Gropp, AT, § 6 Sn. 40; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 466; BGH NStZ 1999, 458.
[39] Almanya için krş. S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 40; Frister, AT, § 15 Sn. 8; aynı şekilde Avusturya krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 36; Türkiye’de krş. Hakeri, TH, 152.
[40] Roxin, AT I, § 13 Sn. 92; Jescheck/Weigend, AT, § 34 IV 3; Göbel, S. 82.
[41] Krş. S/S/C-Eser, § 223 Sn. 38; krş. BAM kararı Frankfurt MedR 84,194.
[42] Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 33.
[43] Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 33; Alman mahkeme kararları bkz. Karlsruhe NJW 1967, 2321 (2321); BGH NJW 1953, 912 (913); BGH NStZ 2000, 87 (88); Köhler, AT, § 5 II 2 2.4.1.
[44] Krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 373; Köhler, AT, § 5 II 2 2.2; Türkiye’de krş. Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 319; Soyaslan, GH, S. 365; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 505; Yenerer-Çakmut, S. 205, 209.
[45] Krş. Roxin, AT I, § 13 Sn. 78.
[46] Krş. Frister, AT, § 15 Sn. 12.
[47] Krş. Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesi; HHY’nin 31. maddesi; Almanya için krş. Gropp, AT, § 6 Sn. 41, 42; Roxin, AT I, § 13, Sn. 85; Jakobs, AT, § 14, Sn. 7; Türkiye’de sadece bkz. Hakeri, TH, S. 104. Aydınlatma konusu, bu çalışma kapsamında derinleştirilmeyecektir. Konuya ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, TH, S. 102 dev..
[48] Krş. Hamburg NJW 75, 604 (604); Martis/Winkhart, S. 45; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 38.
[49] Özel hukuk yargı içtihatları için krş. Yargıtay, 13. HD, 18.09.2008, 4519/10750, Yargıtay’ın resmi sitesi, 12.04.2009 tarihli erişim; Yargıtay, 4. HD, 07.03.1977, 6297/2541, YKD 1978, S. 905 içinde; HHY 31. madde; TDT 14. madde; Türk Tabibler Birliği Meslek Etiği Kuralları 25. madde; Alman yargı içtihatları için bkz. BGH NJW 1956, 1106 (1106); BGH NJW 1995, 2410; krş. ayrıca Martis/Winkhart, S. 122; Ehlers/Broglie-Broglie, § 7 Sn. 781; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 43.
[50] Bkz. HHY § 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36 maddesi; Türk ve Alman Organ Nakli Kanunu; Alman Hekim İlaçları Kanunu; Türk Klinik Araştırmalar Yönetmeliği; Türk Nüfüs Planlaması Kanunu.
[51] Krş. Kühl, AT, § 9, Sn. 40; Kindhäuser, AT 12 Sn. 28; Roxin, AT, § 13 Sn. 112; Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 376a; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 46.
[52] Almanya’da krş. Roxin, AT I, § 13 Sn. 112.
[53] Krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 376; Kühl, AT, § 9 Sn. 35; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 45; BeckOk-Eschelbach, § 228 Sn. 14; Kindhäuser, AT, § 12 Sn. 21, 22; Roxin, AT I, § 13 Sn. 97 dev.; Jescheck/Weigend, § 34 IV 5; Gropp, AT, § 6 Sn. 42, 43; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 25; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 461; Köhler, AT, § 5 II 2 2.5; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 39; mahkeme kararları arasında krş. BGHSt 11, 111 (111); 4, 113 (118); 16, 309 (310); 43, 306 (306); BGH NJW 1978, 1206 (1206); Avusturya’da krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 50 dev.; Türkiye’de Krş. Hakeri, TH, S. 174; Demirbaş, GH, S. 250, 302; Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 320; Yenerer-Çakmut, a.e., S. 213, 214; Soyaslan, GH, S. 367; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Koca, CHD, 2006 Sayı. 1, S. 145; Özbek, TCK Şerhi I, § 26 S. 369; Toroslu, GK, S. 167; bkz. ayrıca HHY 28 madde. Burda mutlaka belirtmek gereki ki, iradeyi sakatlayan bu hallerin içeriklerine ilişkin çok farklı ve belirleyici görüşler bulunmaktadır. Ancak, bu çalısma kapsamında bu konunun burda derin bir şekilde tartışılmaya açılması mümkün olmamaktadır.
[54] Alman Hekim İlaçları Kanunu 40 I Nr. 3 maddesi; Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 10. maddesi “ağır ameliyatlarda”; Türk HHY 34. maddesi ve Klinik Araştırmalar Yönetmeliği 5 d maddesine göre, klinik araştırmalarında yazılı; Türk ONK 6. maddesine göre ve HHY 29. maddesine göre, organ-doku naklinde yazılı ve iki tanık önünde rıza.
[55] Alman yargı kararları içinde krş. BGH NJW 1956, 1106 (1106), BayObLG NJW 1968, 665 (664); Oldenburg NJW 1966, 2132 (2132); ayrıca krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 378; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 43; BeckOk-Eschelbach, § 228 Sn. 16; S/S/C-Stree, § 228 Sn 3; Jescheck/Weigend, AT, § 34 IV 2; Roxin, AT I, § 13 Sn. 75; Kühl, AT, § 9 Sn. 31; aynısı Lackner/Kühl, § 228 Sn. 5; Kindhäuser, AT, § 12 Sn. 13; Gropp, AT, § 6 Sn. 47; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 457; Köhler, AT, § 5 II 2 2.3; Otto, GK, § 15 Sn. 18; Tröndle/Fischer, StGB, ÖD § 32 Sn. 3b; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 30; Türkiye’de krş. Hakeri, TH, S. 150, 151 “burda kullanılan tabiriyle, “sonuç doğurmaya yönelik olan rıza” yerine, zimni-örtülü rıza kavramını kullanmaktadır ve kişinin davranışlarını belileyici görmektedir; aynı şekilde Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 320; Şen, YTCK Yorumu I, S. 74 “açıkca”; Yenerer-Çakmut, S. 210 “şüpheye yer vermemek koşulunu koyarak, örtülü rızaya sınır getirmektedir”; Erman, S. 124 tespiti Borçlar Kanunu’nun rıza beyanına ilişkin hükümlerine dayandırmaktadır; Koca/Üzülmez, GH, S. 250 örtülü rızadan da bahsetmekte, ama sınırlarını açıklamamaktadır; aynı şekilde Koca, CHD, 2006 Sayı. 1, S. 145; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Toroslu, GK, S. 167 tereddüt ve karışıklığa yol açmamak şartını koşmaktadır; buna karşın Soyaslan, GH, S. 367 örtülü rızanın sınırlarını koruyamamakta, varsayılan rıza kurumunu, örtülü rıza kurumu ile karıştırmaktadır; aynı şekilde sorunlu Özbek, YTCK Anlamı I, S. 369; Demirbaş, GH, S. 303 ise, örtülü rızayı (mefruz) olarak, örf ve adete göre varsayarak, sınırları aşırı genişletmektedir; aynı şekilde Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 505; benzer şekilde örtülü rızanın boyutlarını belirleyemeyen, Meran, TCK, S. 159; varsayılan rızayla zımni-mefruz rızanın birbirine karıştırılmasına yönelik yerinde eleştiriler için bkz. Ünver, YÜHF, Sayı. 2, 2006, S. 252; buna karşın Almanya’daki azınlıkta kalan ve kabul görmeyen irade kuramı için bkz. Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 14; Frister, § 15 Sn. 7; MK-Schlehofer, ÖD § 32 Sn. 120; SK-Joecks, ÖD § 32 Sn. 21.
[56] Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 30; Alman Yargı kararı içinde krş. BGH NJW 1956, 1106 (1106); BeckOk-Eschelbach, § 228 Sn. 16; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 43; Roxin AT I, § 13 Sn. 77; Gropp, AT, § 6 Sn. 47.
[57] Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 14.
[58] Krş. BeckOk-Eschelbach, § 228 Sn. 16; BGHSt 4, 88 (90); BGHSt 17, 359 (360); buna karşı olan Roxin, AT I, § 13 Sn. 75; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 43.
[59] Krş. Roxin, AT I, § 13 Sn. 79; Krş. yine BGHSt 17, 359 (359); S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 44; Jescheck/Weigend, AT, § 34 IV 3; Kühl, AT, § 9 Sn. 32; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 459; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 64; Türkiye’de krş. Hakeri, TH, S. 149; Demirbaş, GH, S. 250; Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 320; Soyaslan, GH, S. 367; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Özbek, TCK Şerhi, § 26 S. 368; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 505; Şen, TCK Yorumu, § 26 S. 74; Yenerer-Çakmut, a.e., S. 209; bkz. ayrıca Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesi; ayrıca krş. CGK 2007/5-253-2008/52 YKD Kasım-2008 S. 2225 içinde.
[60] Krş. S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 44; Kühl, AT, § 9 Sn. 32; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 14; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 460; Tröndle/Fischer, StGB, ÖD § 32 Sn. 3b; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 64; Türkiye için krş. Demirbaş, GH, S. 250; Centel/Zafer/Çakmut, TCK Giriş, S. 320; Soyaslan, GH, S. 367; Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 137; Koca, CHD, 2006 R. 1, S. 145; Özbek, TCK Şerhi I, § 26 S. 368; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 505; Yenerer-Çakmut, S. 209; Toroslu, GH, S. 167; krş. ayrıca CGK 2007/5-253-2008/52, YKD Kasım-2008 S. 2225 içinde.
[61] Krş. S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 44; Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 378; Roxin, AT I, § 13 Sn. 79; Kühl, AT, § 9 Sn. 32; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 459; BGHSt 17, 359; 17 359; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 64; Türkiye’de Krş. Hakeri, TH, S. 149; Soyaslan, GH, S. 367; Artuk/Gökçen/Yenidünya, GH I, S. 505; Yenerer-Çakmut, a.e., S. 209, 210; krş. CGK 2007/5-253-2008/52, YKD Kasım-2008 S. 2225 içinde.
[62] Krş. S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 44; Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 378; Roxin, AT I, § 13 Sn. 79; Jescheck/Weigend, AT, § 34 IV 5; Kühl, AT, § 9 Sn. 32; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 460; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 46; BeckOk-Eschelbach, § 228 Sn. 16; BGH VersR 54, 98; Avusturya için krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Schütz, § 90 Sn. 65; Türkiye’de Hakeri, TH, S. 149, 150; Soyaslan, GH, S. 367; Yenerer-Çakmut, S. 210 belirli koşullar altında, mesela hayati tehlike olmaması. Rızanın geri alınmasına ilişkin, tıp ceza hukukunda bireyin kendi yaşamı üzerinde tasarruf hakkına sahip olduğuna ilişkin girişte yapılan açıklamalara bakınız.
[63] Krş. BGH NJW 80, 1903; S/S/C-Eser, § 223 Sn. 46.
[64] Almanya için krş. Kühl, AT, § 9 Sn. 41; Gropp, AT, § 6 Sn. 49; Roxin, AT I, § 13 Sn. 86; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 9 Sn. 29, 148; Köhler, AT, § 5 II 2 2.7; Otto, GK, § 15 Sn. 18; Köhler, AT, § 5 II 2 2.7; S/S/C-Cramer/Heine, Lenckner, ÖD § 32 Sn. 51 “sadece bilmek”; buna karşın, bilmenin yanında, “rızaya dayanma saikini” de talep edenler için bkz. Jescheck/Weigend, AT, § 34 V; Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 379; Heinrich, AT I, § 16 Sn. 462; Tröndle/Fischer, StGB, ÖD § 32 Sn. 3b; bu şekilde Türkiye’de Öztürk/Erdem, GH ve ÖH, S. 139; nesnellik kuramı (objektiflik) konusunda bkz. ayrıntılı Demirbaş GH, S. 253.
[65] Krş. Wessels/Beulke, AT, § 9 I Sn. 379; Jescheck/Weigend, AT, § 34 V; Kühl, AT, § 9 Sn. 41; Kindhäuser, AT, § 29 Sn. 8; Türkiye’de de bu durumda, hekimin cezalandırılmayacağı hakim görüştür. Ancak, burda teşebbüs anılmamaktadır. Bkz. Yenerer-Çakmut, S. 200. Ayrıca, nesnellik kuramı (objektiflik) konusunda bkz. ayrıntılı Demirbaş GH, S. 253.