Gerek Alman[1] gerekse Türk hukukunda[2] bireysel başvuru şartları, ikili bir ayrıma tabiî tutularak, genellikle kabul edilebilirliğe ve esasa ilişkin koşullar olarak incelenmektedir. Aşağıda kabul edilebilirlik aktarılacak, esasa ilişkin koşullara değinilmeyecektir.
Türkiye’de[3] bireysel başvuru kabul edilebilirlik koşulları olarak incelenen şartlar Almanya’da[4] daha çok bireysel başvurunun geçerlilik koşulları olarak ele alınmaktadır. Her ne kadar koşullar iki ülke öğretisinde farklı farklı basamaklandırma ve terminolojilere tabiî iseler de, içeriksel anlamda iki ülke arasında esaslı bir fark bulunmamaktadır. Koşullar bakımından önemli bir farklılığın, Türkiye’de esas açısından kabul edilemezlik[5] de denen anayasal açıdan önem taşımama[6] ve önemli bir zarara uğramamış[7] ve açıkça dayanaktan yoksun olma (6216 s. Kanun m. 48 II) gibi unsurları içeren esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşulunda olduğu görülmektedir. Alman hukukunda[8] bu unsur geçerlilik koşullarından sonra gelen, başlı başına bir kabul edilebilirlik ön şartı olarak (Alman Anayasa Mahkemesi Teşkilatı Kanunu m. 93a – bundan sonra AMTK) ayrı bir incelemeye tabii tutulmaktadır. Bu unsurun kapsamına ise Türk hukukuyla benzer bir şekilde anayasa hukuku bakımından anlam taşıma veya ilgili temel hakların uygulanmasının sağlanması alt unsurları girmektedir. Buna ilâveten ne geçerlilik koşulları bakımından Alman hukukunda ne de kabul edilebilirlik koşulları bakımından Türk hukukunda kavramsal bir yeksenaklığın oluştuğunu iddiâ etmek mümkündür. Burada tüm kavramlar göz önünde bulundurulacak; ancak koşulların belirlenmesi bakımından 6216 s. Kanun temel alınacaktır.[9]
6216 s. Kanun m. 48 I hükmü gereği, 45. ve 47. maddeleri arasında öngörülen şartlar ile 48. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen önem taşımama, önemli zarar ve dayanaktan yoksunluk hâlleri ve m. 51 gereği kötüye kullanma yasağı, kabul edilebilirlik koşullarını oluşturmaktadır. Şu hâlde kabul edilebilirlik koşulları zaman ve süre bakımından kabule uygunluk, şekil şartlarına uygunluk, yer, konu, kişi bakımından kabule uygunluk, mağdurluk statüsü, başvuru yollarını tüketmiş olma ve hukukî koruma ihtiyacı şartı esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşulu olan önem taşıma, önemli zarar, açıkça dayanaktan yoksunluk, başvuru hakkını kötüye kullanmama unsurlarına uygunluktur. Çalışma kapsamında bunların hepsinin ayrıntılarına değinilmesi mümkün olmadığından, ceza hukukuyla alâkalı tartışılması icâp eden koşullardan süre, konu ve kişi bakımından yetkililik, mağdurluk statüsü; son olarak da kısaca kanun yollarını tüketme ve hukukî koruma ihtiyacı unsurlarına değinilecektir.
Kabul edilebilirlik koşulu olarak süre ve CMK’nın süreye etkisi
Başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir kabul edilebilirlik koşulu ve usûl hükmü[10] olan süre, 6216 s. Kanun m. 47 V ve İçtüzük m. 64 I içerisinde düzenlenmiştir. Buna göre bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği; başvuru yolu öngörülmemişse ihlâlin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Alman hukukuna göre de belirli bir makam işlem ya da mahkemenin kararlarına karşı başvurunun bir ay içinde (AMTK m. 93 I cümle),[11] kanun, yönetmelik ve tüzüklere karşı bireysel başvurunun, bunların yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl içinde yapılması icâp etmektedir.[12]
Alman hukukunda süre kural olarak kararın ilgili usûl kanunlarına göre re’sen tefhim/tevdi veya tebligat/bildirim ile (AMTK m. 93 I);[13] kanunlarla ilgili başvurularda ise bunların yürürlüğe girmesinin ardından başlar.[14] AMTK m. 93 I bir aylık sürenin gerekçeli kararın ilgili usûl kanunlarına göre re’sen bildirimini esas aldığından, ceza hukukuyla ilgili olarak CMK hükümleri (Alman Ceza Muhakemesi Kanunu m. 35 – bundan böyle ACMK) göz önünde bulundurulacak ve özellikle kısa – gerekçeli karar ile ilgilinin hazır bulunduğu – yokluğu hâllerine ilişkin hususların değerlendirilmesi gerekecektir. Buna göre ilgilinin yokluğunda verilecek olan kararların re’sen tebliği öngörülmekte ve bunların her zaman şahsına tebliğ edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.[15] Ayrıca temyiz kararının da aynı şekilde sadece vekile değil, ayrıca kişisel olarak ilgilisine tebliğ edilmesi savunulmaktadır (ACMK m. 35 II).[16] Bunun dışında sanığın varlığında (hâlihazırda) süre başlangıcı, kararın tefhim edilmesiyle ya da ilgilisine herhangi bir şekilde bildirilmesiyle başlar.[17] ACMK m. 35, soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tüm kararlar için geçerlidir.[18] AMTK m. 93 cümle 3, gerekçeli karar açıklanmadan da vuku bulan tefhimler için de uygulanır.[19] Aynı durum ilgilisinin mevcudîyetinde tefhim edilen temyiz kararlarında da söz konusudur. Bunlarda da tevdi anı değil, tersine tefhim anı esas alınmalıdır.[20] Bununla birlikte bireysel başvurularda özellikle maddî ikincillik ilkesi gereklerini yerine getirebilmek adına karara yön veren gerekçelerin biliniyor olması gerekeceğinden, ilgilinin yargılamayı yapan mahkemeye bir süre tutum dilekçesi ile başvurup, bunu da protokole işletmesi suretiyle süre işlemesini durdurma olanağının bulunduğu ifade edilmektedir.[21]
6216 s. Kanun m. 47 V ve İçtüzük m. 64 I‘e göre ise, süre başvuru yollarının tüketildiği; başvuru yolu öngörülmemişse ihlâlin öğrenildiği tarihten başlayacaktır. Ancak öğreti[22] ve TCAYM[23] daha çok kanun yollarının tüketildiği anı değil, nihaî kararın ilgilisine tefhim ya da tebliğ edildiği tarihi hatta tebliğ tarihi belirsizse kararın öğrenildiği tarihi, diğer hâllerde ihlâlin öğrenildiği[24] tarihi esas almaktadır. Bunlara ilişkin ayrıntıların hem TCMK m. 35 hem de 7201 s. Tebligat Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerekecektir. Kararın sanığın mevcudiyetinde yani hazır bulunan ilgili tarafa tefhim suretiyle bildiriminde (TCMK m. 35 I), TCMK m. 231 gereği duruşma sonunda duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunacak ve gerekçesi ana çizgileriyle anlatılacaktır. Şu hâlde hazır olan ilgiliye karar, CMK kurallarına göre tefhim edildiği gün bireysel başvuru süresi başlar. Burada kararın gerekçesi yasa gereği tefhim anında ana hatlarıyla anlatılacağı için, tevdi anı belirleyici olmayacaktır. Peki ilgili süre tutum dilekçesi verdirerek gerekçeli kararın kendisine tebliğini isterse, Alman hukukunda olduğu gibi başvuru süresinin durması mümkün olabilecek midir? TCMK m. 232 II emri gereği bu gibi durumlarda hükmün gerekçesi, [tümüyle tutanağa geçirilmemişse] açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulacak ve bu gerekçeli karar ilgililere tebliğ edilecektir. Bu şekilde kurallara göre verilmiş ve tutnaklara geçirilmiş süre tutum dilekçesinin, Alman hukukunda olduğu gibi bireysel başvuru süresini durdurması ve sürenin gerekçeli kararın tebliği[25] ile başlatılması Türk hukuku bakımından da yerinde olacaktır.[26] Zirâ bu bekleme aslında yine bireysel başvuru gereklerine – özellikle gerekçeli[27] başvuru şartına (İçtüzük m. 59 II d gereği) vs. – uyma çabasının bir sonucudur. Dolayısıyla kurallara uygun süre tutum dilekçesi, bireysel başvuru süresini durdurmalıdır.
Karar ilgilisinin yokluğunda verilmişse, bu kararın tebliğ edilmesi gerekir (TCMK m. 35 II). TCMK m. 35 II’ye göre “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.” Şu hâlde öncelikle kanun yolu açık karar ilgilisine tebliğ edilecektir. CMK m. 176 iddianame sanığa, m. 172 kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar gören, önceden ifadesi alınmış ya da sorguya çekilmiş şüpheliye, m. 181 tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen günün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine; 270 I itiraza cevap verebilmesi için itirazın ilgilisine, m. 273 istinaf istemine cevap verebilmek için istemin ilgililere, m. 276 II istinaf isteminin reddi kararının ilgilinin kendisine, 277 I red edilmeyen istinaf isteminin karşı tarafa, m. 296 II temyiz isteminin reddi kararının temyiz edenin kendisine, m. 297 I reddedilmeyen temyiz isteminin karşı tarafa tebliğini öngörmektedir. Buna ilaveten CMK m. 297 III “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde sanık veya müdafii ile katılan veya vekillerine ilgili dairesince tebliğ olunur.” hükmünü içermektedir. CMK m. 307 II bozmaya karşı beyanlarını saptamak için “sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ”den bahsetmektedir. CMK burada ilgili, karşı taraf, sanık ve müdafii kavramlarını kullanmaktadır. Tebligat Kanunu m. 11 vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın sadece vekile yapılması yeterli saymakta, aynı zamanda Ceza Muhâkemesi Kanunu’nun, kararların ilgilisine tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri de saklı tutmaktadır. Bu durumda açıkça sanık ya da katılan vs. denmediği sürece tebliğ, herhâlde sadece müdafii ya da vekile yapılacaktır. Yargıtay’a göre yoklukta verilen mahkümiyet hükmünün müdafiye tebliği gerekmekte, sanığa yapılan tebligat geçersiz sayılmaktadır.[28] Bu durumda tebliğin ilgili hükümlerde anılan kişilere yapıldığı tarih, bireysel başvuru için de süre başlangıcı tarihi olacaktır. Serbest olmayan – gözaltına, gözlem altına alınmış– ya da tutuklu olan kişi için TCK m. 35 III tebliğ edilen kararın ilgilinin kendisine okunup anlatılmasını şart koştuğundan tebliğ tarihi değil kararın anlatıldığı tarih[29] bireysel başvuru süre başlangıcında esas teşkil edecektir.
Tebliğ kararının dosyadan anlaşılamaması hâlinde Türk Anayasa Mahkemesi[30] kararın öğrenildiği tarih konusunda varsayımsal bir değerlendirme yapmaktadır. Buna göre en geç Adalet Bakanlığı’na kanun yararına bozma istemiyle başvurulduğu, itiraz yoluna gidilmesi talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurunun yapıldığı ya da yargılamanın yenilenmesi talebi ile başvuru yapıldığı tarihte, başvurucunun karardan haberi var kabul edilmektedir. Burada tartışılması gereken hususlardan birisi sadece avukatına yapılan tebliğden ilgilisinin hiçbir şekilde haberdar edilmemesinin de bu kapsamda değerlendirip değerlendirilmeyeceği; bu gibi kişiler bakımından da süre başlangıcı tebliğ anına değil, tam tersine tebliğ edilen kararın öğrenme anına kadar genişletilip genişletilemeyeceğidir.[31] Sadece temel hakların koruyuculuğunu üstlenen bireysel başvuru kurumuna yönelik olarak böyle bir geniş yorumun, yalnızca vekile tebliğ ile öğrenme tarihi arasında çıkabilecek uyuşmazlıklar açısından istisnaî olarak uygulanması mümkün olmalıdır. Tebliğden haberdar olunmadığı ve sonradan öğrenildiği iddiâ edilen ve aksinin aşikâr olmadığı haller bakımından da süre başlangıcının öğrenme tarihine kadar genişletilmesinin önünde aslında yasal bir engel yoktur. Süre hesabında posta memurunun ihmali kadar müdafiin ihmali de eşitlik ilkesi gereği pekâlâ göz önünde bulundurulabilir. Haklı yere ve istemeyerek başvuruyu kaçıracak olanların hak arama özgürlükleri, kötüye kullanımla mücadeleye feda edilmemelidir.
Koruma tedbiri alındığına dair kararlar (TCMK m. 35 II gereği ilgiliye tebliğden muaf)[32] zaten doğa ve amaçları gereği ilgiliye tebliğ edilmezler. Ancak bazı koruma tedbirlerinden ilgilinin yine bunların doğası gereği (meselâ tutukluluk, gözaltına alma vs. gibi) en geç bunların infâzı anında[33] tedbirden haberi olacak, bu tedbirlere karşı gidilebilecek tüm kanun yolları tükettikten sonra da artık nihaî karara karşı süre başlayacak ve bireysel başvuru yoluna gidebilecektir. Tutukluluk hâli devam ettiği sürece de özellikle tutukluluğun devamına ikişkin kararlara karşı yapılan itirâzlar hakkında da bireysel başvuruya gidilmesi söz konusu olabilecek, süre her bir karar ile o karar bakımından yeniden başlayacaktır. Bununla beraber bazı koruma tedbirlerinden kişi hiçbir zaman haberdar olmayabilir. İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik olarak TCMK m. 135 VI, alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur demektedir. Böyle durumlarda süre tedbirden sonradan haberdar olunan anda başlamalıdır. Alman hukukunda gizli telefon dinlenmesi vs. gibi gizli koruma tedbirlerinde bireysel başvuru sahibinin bu karardan bilgisi olmayacağından sürenin, sonradan bildirme ile işlemeye başlayacağı belirtilmektedir.[34] Bildirimle birlikte haber de alınmış olacaktır. Eğer herhangi bir bildirim yapılmasından küllîyen sarfınazar edilebiliyorsa, o zaman süre hesabından da tamamıyla feragât edilmiş olunmalıdır.[35]
Konu bakımından kabule uygunlukta ceza hukuku sorunları
Başvurunun kabul edilebilmesi için, yer ve konu bakımından da kabule uygun olması gerekir. Yer ve konu bakımından kabul edilebilirlik kamu gücü kavramının içeriği ile yakından ilgilidir. Zira başvurunun konusunu (Beschwerdegegenstand) kamu gücüne dayanarak yapılan hak ihlâlleri oluşturmaktadır. Alman hukukunda her ne kadar devlet gücü olarak anlaşılabilecekse de, aslında kamu gücü kavramının hukuk öznesi olarak doğrudan devlet ile bağlı olduğu kabul edilmemekte;[36] kamu gücüne dayandıkları sürece, devlet idaresine dâhil olmayanların yaptıklarını da kapsadığı belirtilmektedir.[37] Kamu gücü kavramının içerisine doğrudan ya da dolaylı, her türlü Alman devlet gücünü kullanarak devlet içerisinde etki doğuran tedbirler girmektedir.[38] Devletin üç ana organı işlemleri, yürütme, yargı, yasama kamu gücü işlemlerini oluşturmaktadır.[39] Türk hukukunda kamu gücü yasama, yürütme ve yargı organı[40] ile bunların denetim ve gözetimi altında bulunan[41] (bunlara tabi)[42] merciler olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda kamu gücü ile kastedilenin, kamu gücü taşıyıcısı ve kamu gücünü elinde bulundurarak işlem yapan merciiler olduğu belirtilmektedir.[43]
Gizli soruşturmacı, güvenilir kişi veya bilgi veren işlemleri kamu gücüne mi dayanmaktadır?
Alman Ceza hukuku bakımından tartışılan konulardan biri, ceza yargılamasında kamu görevlisi olmayan normal vatandaşların da bazı hizmetler konusunda gizli soruşturmacı gibi devreye sokulmasının kamu gücü kavramı altında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Gizli soruşturmacılar devletin kamu görevlileri olduklarından bunların yaptığı işlemlerin kamu gücüne dayandığından süphe yoktur. Tartışma daha çok “güvenilir kişi ya da bağlantı kişileri” (Vertraunsperson ya da Verbindungsperson) ve “bilgi veren” (Informant) denilen kişiler bakımından söz konusu olmaktadır. Öğretide[44] bu gibi kişilerin resmî kurallara uyularak görevlendirilmiş olmaları hâlinde, ACK m. 11 I 2 içerisinde yapılan kamu görevlisi tanımı altında değerlendirilebilecekleri; ayrıca kamu idaresinin bilinçli bir şekilde sıradan vatandaşı bu şekilde kamusal faaliyetlere sokması durumunda, kamusal yükümlülüklerden kurtulamaması gerektiğinden bahisle şüpheli/sanık karşısında sorumlu olacakları, ancak konunun ayrıntılarının tartışmalı olduğu belirtilmektedir. Alman hukukunda güvenilir kişi ve bilgi veren bu kişiler, ACMK m. 110 a içerisinde düzenlenen gizli soruşturmacının dışında kalan ve sıradan vatandaşlardan oluşmaktadırlar. Zira ACMK m. 110 a II’ye göre sadece bir polis memuru gizli soruşturmacı olabilir. Bununla birlikte gizli soruşturmacı dışında kalan güvenilir kişi ya da muhbirlerin kullanılması Alman hukukuna yabancı bir unsur değildir. Bunların meşrulukları ACMK m. 161 ve 163’e dayandırılmaktadır. Bu bağlamda yukarıda aktarılan görüşe katılmak icabet eder. Ancak devletin suçların aydınlatılmasında bir araç olarak kullandığı kişilerin temel hak saldırılarından da sorumlu tutulması zorunluluğu dışında, en önemlisi, devlet adına kamu hizmetinde bulunmakla görevlendirilmiş olmanın devlet gücüne dayanmanın ve egemenliği altında bulunmanın en bariz göstergesi olmasıdır. Bu nedenle bu gibi kişilerin eylemlerinin kamu gücüne dayanılarak yapıldığı, işlemlerinin de bu nedenle bireysel başvuruya konu olabilmesi kabul edilmelidir.
Türk ceza yargılaması hukukunda da gizli soruşturmacılar kurumuna TCMK m. 139 içerisinde yer verilmiştir. Ancak TCMK m. 139 I de sadece kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olabileceğini öngörmektedir. Benzer bir düzenlemeye sahip 4422 s. Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu m. 5 de suçların soruşturulmasında sadece kamu görevlilerini gizli görevli olarak görevlendirilebileceğini öngörmektedir. İşlemlerinin kamu gücüne dayanacakları hususu tartışmasız olacak bu gizli görevli ya da soruşturmacı dışındaki, güvenilir kişi ya da bilgi verenler olarak geçen kişiler bakımından 5607 s. Kaçakçılık Kanunu m. 23 içerisinde geçen “muhbir”; 2559 s. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek m. 9 III içerisindeki “bildiren ve yadımcı olan” ve en nihayetinde 3713 s. Terörle Mücade Kanunu m. 14 “ihbar eden”, m 19 “yardımcı olan, bildiren” göz önünde bulundurulabilecek olsa da, öğretide[45] ilgili düzenlemelerde geçen ihbarcı ya da muhbirin, Alman hukukundaki güvenilir kişi ya da bilgi verenle aynı anlamda olmadıkları ifade edilmektedir. Gerçekten de düzenlemelerde bilgi veren, ihbarda bulunan, böylelikle suçların ya da faillerinin ortaya çıkarılmasına yardımcı olanlardan ve bunlara verilecek ödüllerden bahsedilmektedir. Burada devletin talebiyle kamu gücü adına hareket edip bilgi toplama ve bunları devlete bildirmeden ziyade, zaten hâlihazırda sahip olan bilgilerin devlet ile paylaşılması söz konusudur. Bu faaliyeti de kamu gücü faaliyeti olarak nitelendirmek mümkün olamayacaktır. Ayrıca bu kişiler Alman hukukundaki güvenilir kişi ya da bilgi verende olduğu gibi bilgi toplamak için devlet tarafından görevlendirilmediklerinden bunların kendi hukuka aykırı eylemlerinden kişisel sorumlulukları söz konusu olacaktır.
Savcılık işlemleri yürütme işlemleri midir?
Ceza hukukuyla alâkalı olarak savcılık işlemlerinin hukukî niteliğinin tartışılması icâp eder. Zira yürütmenin ya da yargını işlemi olmasına göre gidilebilecek kanun yolları farklı olacaktır.
Alman hukukunda savcılık işlemlerinin yargısal bir işlem değil, tersine yürütme organı işlemi olduğu kabul edilmektedir.[46] Savcılığın sulh ceza mahkemesine soruşturmayla alâkalı işlemleri (ACMK m. 162) ya da tutuklama ilgili (ACMK m. 162) yapacağı başvurular ise doğrudan yapılan yargılamayı ilgilendiren işlemlerdir. Bunların bireysel başvuruya konu olabilmesi için öncelikle hâkim tarafından kabul edilmeleri gerekir, nitekim bundan önce hukukî koruma ihtiyacı henüz daha doğmamıştır.[47] Aynısı temyiz yargılamalarındaki savcılık başvuruları için de geçerlidir (ACMK m. 349 II).[48] Zira başvuruyu kabul edip etmeme temyiz merciin takdirindedir. Soruşturma aşamasındaki gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcılığın ya da kolluğun bizzat kendisinin karar alması da mümkün olmaktadır. Ancak bunların mahkemece denetimi yapılmakta ve mahkeme kararıyla birlikte bunlara karşı itirazda bulunulabilmektedir.[49]
Türk hukukunda muhakeme makamından biri olan savcılık makamını işgal eden ve iddiâ görevini yerine getiren kişi[50] olarak nitelendirilen Cumhuriyet savcısının hukukî niteliği, tartışmalı olup, savcılığın hangi devlet organı içerisinde değerlendirileceğine ilişkin çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar savcılığı yürütme ve bazı yazarlar yürütme kapsamında adalete ilişkin bir alana, bazıları yargı organına; bazıları bu iki organa birden dahil değerlendirmektedir:
Savcılığı yürütme değil tersine yargı erki içinde gören görüşe[51] göre savcı suç şüphesi alır almaz, adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddî gerçeğin bulunabilmesi amacıyla kamu adına, şüpheli ve sanığın, sadece gerektiğinde değil, her zaman lehine olarak da araştırma ve soruşturma işlemlerine girişmek, delil toplamak; şüphelinin haklarını korumak, iddiâname düzenlemek, açılmış kamu davasını yürütmek ve verilen kararları yerine getirmek mecburiyetinde olan ve bir dizi yargısal yetkisi olan (TCMK m. 171) bu nedenle de artık yürütme içerisinde anılamayacak olan bir yargı organı kamu görevlisidir.[52]
Savcılık karma nitelikte bir kurum olduğunu savunan görüşe[53] göre ise savcılık ceza adaletinde işbirliğini sağlayan suçluların takip ve cezalandırılmasını sağlayan bir kurumdur. Adalet Bakanlığına bağlı bir kurum olarak idarî, ancak adaleti gerçekleştiren bir kurum, ceza adaletinin tarafı olarak da adlî bir kurumdur. O hâlde şeklî açıdan karma nitelikte bir makamdır.[54]
Savcılığı yürütme organı içerisinde gören yazarlar[55] ise görüşlerini çeşitli gerekçelere dayandırmaktadır: Savcının görevi yargılama olmadığı gibi yasama da değil; ancak yürütmeye girebilir.[56] Yasaların bekçisi[57] Cumhuriyet savcıları ilke olarak bir yargı organı niteliğine değil tersine yargıya devlet adına katılan[58] ancak tarafsız[59], yürütmenin görevlisi[60] kişilerdir. Savcılık teşkilatı siyasal bir organ olan Adalet Bakanlığı’na bağlı ve yürütme organı içinde idarî hiyerarşik bir ilişki içinde görev yapan makam itibariyle bir süjedir.[61] Bu nedenle de savcının alt seviyedeki savcıları denetleme, gözetim vs. yetkisi, bu bağlamda emir verme, görevi bizzat yerine getirme ve ikame yetkisi bulunmaktadır.[62] İddia faaliyetleri de yürütme faaliyetidir.[63] Savcı devlet[64] (amme)[65] adına iddiâ görevi yapar, bu nedenle görevi idarî niteliktedir.[66] Savcılık yargıçlarla birlikte aynı kanunda düzenlenmiş olmasına rağmen “istense de istenmese de”[67] idare mekanizmasının bir parçasıdır.[68] Dolayısıyla savcıların işlemleri kural olarak hâkim denetime tabii, bunların dışındaki işlemleri de idarî işlemlerdir.[69] Savcılığın işlemlerini yürütme işlemi olarak gören görüşe içeriksel olarak denk gelen, savcılığı adalete ilişkin idarî bir kurum olarak kabul eden son görüşe[70] göre ise savcılığın yürüttüğü faaliyet adalete ilişkin bir faaliyettir.[71] Savcılık ceza yargılamasında toplumsal iddiâ makamını işgal etmek ve yasaların uygulanmasını denetlemek suretiyle adalete ilişkin yetkileri kullanmakta ve bu anlamda bir adalet organı olmaktadır. Bu bağlamda savcı da hâkim yanında ve onunla birlikte adaleti gerçekleştirmeye çalışan bir süjedir. Anayasa m. 138, 145 yargılama yetkisini hâkim ve mahkemelere tanıdığından savcılık yargı organı olarak değerlendirilemez.[72] Savcılığın görevini adalete ilişkin idarî bir görev olarak kabul etmek gerekmektedir. Memur yargılamasında izin şartının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiâsıyla (yargı yetkisinin mahkemeler dışındaki organlarca kullanılamayacağı gerekçesiyle) yapılan anayasal yargılamada Anayasa Mahkemesi[73] de savcılığın soruşturma faaliyetlerini yargı yetkisini kullanma olarak kabul etmemiştir.
Bu görüşlerden yürütmeye tabii adalete ilişkin idarî görev görüşü isabetlidir. Gerçekten de savcılık kurumunun yasama organı içerisinde değerlendirilemeyeceği hususunda bir uyuşmazlık yoktur. Yukardaki görüşlerde tartışmaların merkezinde yer alan husus, savcılığın özellikle soruşturma aşamasındaki işlemlerinin yargılama faaliyeti teşkil edip edemeyeceğidir. Soruşturma evresi işlemlerinde savcılık hiçbir işleminde bir yargıya varmamaktadır. Acil durumlarda alınabilecek koruma tedbiri kararlarından, iddiânamenin hazırlanmasına değin tüm savcılık işlemi, uyuşmazlığı çözmeye yönelik değillerdir ve sonradan alınacak bir hâkim kararına ihtiyaç duyarlar. Yargı işlemlerinin en temel özelliği hâkim/mahkeme aracılığı ile bir yargıya (karar veya hükme) ulaşılmasıdır, ki bu savcılık işlemlerinde söz konusu değildir. Bu türlü savcılık işlemleri yargı işlemi olarak değil, en fazla yargılamayla alâkalı işlemler olarak nitelendirilebilir. Bunun dışındaki savcılık işlemleri (mesela ast-üst ilişkisinden doğan gözetim/denetim ya da iş bölümünden doğan yetkiye dayalı işlemler vs.) doğası itibariyle idarî işlemlerdir. Bu vesileyle savcılık soruşturma işlemleri dâhil tüm işlemleri yargı değil, yürütme organı içerisinde değerlendirilebilecek adalete ilişkin idarî işlemlerdir. Savcılık faaliyetlerinin idarî bir işlem veya eylemlerine karşı Anayasa m. 125 gereği idarî yargı yolu açıktır.[74] Soruşturma evresindeki yargılamayla alâkalı savcılık işlemleri için ise bu yol sulh ceza hâkimliği[75] olacaktır (mesela savcılığın gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verebileceği koruma tedbiri kararlarının – CMK m. 75 I, 76 I vs. – hâkim onayına[76] sunulması vs.).
Ceza infâz kurumları işlemleri?
Türk ceza infâz hukuku ile alâkalı olarak da özellikle karşılaşılabilecek olanlar, 5275 s. Kanun disiplin cezaları hükümlerine itiraz olabilir. 5275 s. Kanun‘a göre (madde 37 dev.) hükümlü hakkında verilebilecek disiplin cezaları ve tedbirleri (kınama, bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma, ücret karşılığı çalışılan işten yoksun bırakma, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama, ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma, hücreye koyma) kararı kural olarak idarî işlemler olup (5275 s. Kanun m. 47) bunlar hakkında itiraz ve şikâyet mercii infâz hâkimliği olacağından (5275 s. Kanun m. 52; 4675 s. İnfaz Hâkimliği Kanunu m. 4, 5, 6) bunların verdiği kararlar yargı kararı olacaktır. Bireysel başvuruda kanun yolları tüketilmeden Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağından, kurum idarî kararının ardından infâz hâkimliğine itirazda/şikâyette bulunulması gerekecektir. Disiplin cezaları dışındaki infâz kurumu ya da memurları ile ilgili hak ihlâline dayalı iddiâlar da, idarî faaliyet olarak nihaî ve icraî nitelikte, bağlayıcı ve emredici kamu gücü işlemi oldukları sürece bireysel başvuru konusu olabileceklerdir. Ancak bunlara karşı da önce tüm kanun yollarının tüketilmesi icâp ededektir.[77] Alman hukukuna göre de ceza infâzı tasarrufları[78] yani ceza infâz kurum ya da görevlilerinin infâz süresince temel hak ihlâlinde bulunmaları, bunlara karşı bireysel başvuruda bulunulmasını caiz kılmaktadır.[79] Cezaların infâzıyla ilgili kararlar, meselâ hükümlünün mektubunun incelenmesi, infâz müdürünün istemleri red işlemleri, koşullu salıverme isteminin reddi, radyo vs. gibi araçların kullanılmasının kısıtlanması vs. bireysel başvuruya konu olabilir.[80]
Ceza yargılamasında ara kararlar bireysel başvuru konusu olabilir mi?
Alman hukuku bakımından (kural olarak) Federal Anayasa Mahkemesi kararları haricinde yargısal işlemlerin,[81] Türk hukukunda da Anayasa Mahkemesi kararları dışında (6216 s. Kanun m. 45 III) kalan yargı işlemlerine karşı bireysel başvuruya gidilebileceği öngörülmektedir. Türk[82] ve Alman[83] hukukunda, ihlâl iddiâsıyla ilgili bir nihâî karar elde edilmesiyle bireysel başvuruya gidilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu bağlamda Alman hukukunda ceza yargılamasını sonlandıran kararlara karşı bireysel başvuruya gidilebileceği gibi;[84] yargılama için önemli hukukî bir sorun hakkında verilen ara kararlar[85] için de başvuru yapılabilir. Türk hukukunda da benzer görüşler[86] dile getirilmekte ve “ilgili aleyhine sürekli bir hukukî durum yaratan, kaldırılması mümkün olmayan, yargılamanın sonraki aşamaları için önemli bir hukukî sorun teşkil eden veya denetleme imkânı bulunmayan ara kararlar aleyhine”, örneğin “gözaltına alma, tutuklama, sınır dışı etme” bireysel başvuru yolunun açık olduğu belirtilmektedir. TCAYM[87] de tutuklulukla ilgili başvuruları son kararın verilmesini beklemeden kabul etmektedir. Alman hukukunda da tutuklama kararı[88], tutuklama kararına dayanılarak verilen geri gönderme kararı[89], tutukluluğun devamı kararı[90] ayrı ayrı bireysel başvuru konusu teşkil etmektedir.
Ancak Türk hukuku uygulamasının aksine Alman hukukunda diğer bazı ara kararlar bakımından istisnaî olarak bireysel başvuru mümkündür. Bunun için “acil korumaya değer bir menfaatin” mevcut olması, “özel ve kamusal menfaatlerin tartılması” ve en nihayetinde “yargılama ve iş ekonomisi” gibi koşullar aranmaktadır.[91] Bu koşullar bireysel başvuru yapılmamasının sonradan hiçbir şekilde ya da tamamıyla, ortadan kaldırılması mümkün olamayacak kalıcı zararlar doğuracağı hâllerde ve içinde maddî hukuka ilişkin de bir sorun barındıran ve bunun çözülmesinin yargılamanın kaderini de belirleyeceği durumlarda mevcut kabul edilmektedir.[92] Burada ara kararın ardından son kararın beklenmesinin başvurucudan beklenemeyecek olması önem taşıyacaktır. Bu bağlamda zorunlu müdafii atanması kararı,[93] bilirkişinin reddedilmesi kararı[94] bireysel başvuruya konu olabilirler. Mahkemeye çağrılar kural olarak bireysel başvuruya konu olmamakla birlikte,[95] istisnaî olarak duruşmaya çağrıda hukukî sonuç doğuracak nitelikte şikâyetçi lehine bir kararın geri alınması söz konusu olacak ya da yargılamanın devam etmesi kişinin sağlığı üzerinde bir zarar ya da tehlike doğuracaksa, bu kararın artık tek başına başvurulabilir olacağı kabul edilmektedir.[96] İddianamenin kabulüyle kamu davası açılması kararında, bireysel başvuruda bulunacak kişiden tüm kanun yollarına başvurmasının beklenemediği – mesela kovuşturma evresinin tamamlanmasını beklemenin hayatı ya da vücut bütünlüğünü tehdit etmesi gibi – hâllerde istisnaî olarak bireysel başvuru yolu tanınmaktadır.[97]
Türk hukuku bakımından da ara kararlar konusunda bu türlü istisnai hâllerin kabulü isabetli olacaktır. Tutuklulukla ilgili başvuruları son kararın verilmesini beklemeden kabul eden TCAYM[98] bunu “kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik” bulunması durumu ile gerekçelendirmekte ve aksinin kabulünü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz bulmaktadır. Bu gerekçenin başka birçok ara karar için de söz konusu olabileceği yadsınamaz bir gerçektir. Bu vesileyle ara kararların bireysel başvuruya konu teşkil edebilmesi hususunda temel hak koruyucu merkezli bir yaklaşım sergilenmesinin önünde herhangi hukukî bir engel bulunmamaktadır. Burada önemli olan ara kararlara karşı ilk etapta yapılabilecek tüm itirazların yapılması ve yargılamanın sonlanmasını beklemenin başvurucudan artık beklenemez olmasıdır.
Kişi bakımından kabule uygunluk: Herkes bireysel başvuru yapabilir mi?
Türk Anayasası m. 148 I ve aynı şekilde Alman Anayasası m. 93 I 4a “jedermann” yani “herkes”in Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini belirtmektedir. Ancak gerçekten herkes bireysel başvuru yapabilir mi, bunun özellikle taraf ve dava ehliyeti kavramları bakımından değerlendirilmesi gerekecektir.
Bireysel başvuru yargısı bakımından Alman ve Türk hukukunda ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti hususunda doğrudan yasal bir düzenleme bulunmaktadır. Alman öğretisinde[99] taraf ehliyeti daha doğrusu bireysel başvuru ehliyeti kavramının bireysel başvuru yargılamalarına has, kendine özgü bir karakterinin olduğu, bu nedenle de diğer yargılama hukuku terminolojisinden uzak bir değerlendirmeye tabii tutulması gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle taraf ehliyeti kavramı yerine bireysel başvuru/anayasa şikâyeti ehliyeti ya da “Grundrechtsfaehigkeit”[100] yani “temel hak ehliyeti” kavramları önerilmekte ve kullanılmaktadır. Benzer durum dava ehliyeti bakımından da geçerlidir. Bu bağlamda dava ehliyetinin, fiil ehliyetinden bağımsız düşünülmesi salık verilmekte,[101] gerçek kişiler bakımından dava ehliyetinde yer yer “Grundrechtsmündigkeit”[102] yani “temel hak yetkinliği” kavramının kullanıldığı görülmektedir. Her ne kadar kavramlar konusunda öğretide tam bir fikir birliğinin oluştuğunu[103] söylemek zorsa da, çoğunlukça[104] hemfikir olunan husus, dava ehliyeti kurumunun her bir temel hakka göre ayrı ve somut olaya göre özerk bir şekilde belirlenmesi gerektiğidir.
Türk hukukunda da taraf ve dava ehliyetlerin belirlenmesi hususundaki görüşler medenî usûl hukuku ve Anayasa Mahkemesi yargılamasının özerkliği olmak üzere iki merkezde toplanmaktadır. Medenî usûl hukuku merkezli görüşe[105] göre taraf ehliyeti “medenî hukuktaki haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin medenî usûl hukukunda büründüğü şekildir”[106]. “Hak ehliyeti taraf olabilme ehliyetini de içerir. Buna göre hak (medenî haklardan yararlanma) ehliyeti bulunan her gerçek (MK m. 8) ve tüzel kişi (MK m. 48) davada taraf (olabilme) ehliyetine sahiptir.”[107] Aynı durum dava ehliyeti bakımından da geçerlidir. HMK m. 71 merkezli olarak dava ehliyetini “kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci (vekil) aracılığı ile bir davayı (davacı veya davalı olarak) takip etme ve usûl işlemlerini yapabilme ehliyeti”[108] olarak tanımlanmaktadır. “Dolayısıyla dava ehliyeti, fiil ehliyetinin (MK m. 9) medenî usûl hukukunda büründüğü şekildir.”[109] Anayasa Mahkemesi yargılamasının özerkliği merkezli başka bir görüşe[110] göre ise, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ve normlar hiyerarşisi gereği, altta kalan yasalar anayasal normların yorumunda mutlâk bağlayıcı olamaz. Ayrıca alt normları bireysel başvuruya doğrudan aktarmak, ancak başvurunun niteliğine uygun olduğu ölçüde söz konusu olabilir. Buna ilâveten AYM’nin usûlî özerkliği bulunmaktadır ve önündeki yargılamanın efendisi Anayasa Mahkemesidir. Anayasayı yorumlayan organ olarak da kendisinin, kendi yargılama usûlünü kendi tasarrufları yoluyla geliştirme takdiri olmalıdır.
Aktarılan görüşlerden sonuncusu isabetlidir. Bir anayasal yargılama kurumu olarak bireysel başvuru kurumunun kendi varoluş amacı, işlev ve ilkeleri bulunmaktadır. Bu amaç, işlev ve ilkelerdeki temel farklılıklar ister istemez kabul edilebilirlik koşullarına da etki edecektir. Zira diğer usûl hukuku normlarının koruduğu amaçlar (ceza yargılaması, hukuk yargılaması, idarî yargı), temel hak koruması merkezli hareket eden bireysel başvuru muhakemesinden tamamiyle ayrık düşmektedirler. Her ne kadar ehliyete ilişkin husûlardan bazıları diğer usûl kuralları ile benzerlikler gösterip yer yer örtüşecek olsalar da, aslında esas bakımından farklılıklar göstereceklerdir. Bu gerekçe ile diğer usûl hukuku kurallarının bireysel başvuru kurallarına topyekün üstlenilmesi, bireysel başvuru normlarının amacı ve işlevleri ile çelişkiler yaratacak ve ondan beklenecek faydayı da sağlanmasına engel olacaktır. Buna ilâveten anayasa yargısının bir alt dalı niteliğindeki bu alanın gelişmesini de engelleyecektir. Bu nedenle de sadece hukuk usûlü değil, aynı derecede idare ve ceza usûl hukuku, bireysel başvuru hukuku bakımından yeri geldikçe ve boşluk bulundukça yorumda yardımcı, tamamlayıcı ve talî olarak göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bireysel başvuru kurumunun özerkliğinin en doğal sonucudur. Bu sebeple burada taraf ehliyeti[111] kavramı yerine bireysel başvuru ehliyeti, dava ehliyeti[112] kavramı yerine de bireysel başvuru yapma ve sürdürme ehliyeti kavramına öncelik verilecektir.
Bireysel başvuru ehliyeti
Bireysel başvuru ehliyeti ilgilinin bireysel başvuruda bulunup bulunamayacağı yetkinliğine ilişkin[113] bir husustur. Bireysel başvuru kural olarak temel hak taşıyıcısı tarafından yapılabileceğinden,[114] bu unsur daha çok kimin ne ölçüde hakları bakımından başvuruda bulunabileceği ile ilgilenir. Bu nedenle de bireysel başvuru yapma ve sürdürme ehliyeti kavramı ile karıştırılmamalıdır.
Her hak sahibi (hak taşıyıcısı)[115] bireysel başvuru ehliyetine haizdir.[116] Hak sahibi, her gerçek kişidir.[117] Gerçek kişi kural olarak doğumla bireysel başvuru ehliyeti elde edebilecektir.[118] Cenin Alman Anayasası m. 1 I (insan haysiyetinin dokunulmazlığı), m. 2 II cümle 1 (kişiliğin geliştirilmesi hakkı) ve m. 14 I cümle 1 (miras hakları);[119] T.C. Anayasası m. 17[120], m. 20, 35, 36, 37, 40, 56, 60,[121] içerisindeki hakları bakımından başvuru ehliyetini haizdir. Çocuklar da ihlâl edilen temel hak kendilerine tanındığı sürece bireysel başvuru ehliyeti sahibidir.[122] Ceza hukuku ile ilgili yargılamalar bakımından çocuklar için sorunlu olabilecek husus, bunlara verilecek ceza ile Alman Anayasası m. 6 II içerisinde anılan ailenin çocuk üzerindeki eğitim hakkına bir müdahâlede bulunabileceğidir. Bu nedenle Alman hukukunda ailenin de kural olarak kendi haklarının ihlâle uğradığını iddiâ etme hakkının bulunduğu savunulmaktadır.[123] Türk hukuku bakımından ailenin cezanın çocuk üzerindeki terbiye/eğitim hakkına müdahâle ettiğini iddiâ ederek, hükmedilen cezaya karşı bireysel başvuru yapamayacağını belirtmek gerekir. Zirâ Türk Anayasası m. 41 III, “Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.” demekle çocuğa hak bahşetmiş; aileye dönük bir “kendi çocuğunun eğitimi” temel hakkından doğrudan söz etmemiştir.
Kişi öldükten sonra başvuru hakkı da ortadan kalkacaktır.[124] Ancak devam eden bir yargılama sırasında ölüm vuku bulduğunda münferit olay için temel hakka yapılan müdahâlenin ağırlığı ve türü göz önünde bulundurarak, özel bir değerlendirme yapılmalıdır.[125] Miras hukuku ile ilgili olaylarda, tereke üzerindeki haklar konusundaki talepler Mahkeme tarafından yerinde kabul edilmiştir;[126] ki bu husus ceza yargılaması hukukunda özellikle müsadere ve muhafaza altına alma/elkoyma bakımından önem kazanabilir. Buna ilâveten yine devam eden bir yargılamada şahsa sıkı sıkıya bağlı maddî ceza hukuku ile alâkalı hakların kullanılmasında, ölenin ardında kalan kişinin böyle bir başvuruda menfaatinin olmasını aramaktadır.[127] Bunun yanında ACMK m. 361 birinci fıkrası yargılamanın yenilenmesi başvurusunun ölümle son bulmayacağını; ikinci fıkrası ise ölüm hâlinde ölenin eşi, hayat arkadaşı, alt ve üst soyu ve kardeşlerinin bu başvuruyu yapmaya yetkili olduklarını öngörmektedir. Bu hüküm göz önünde bulundurularak ölümden sonra hükme karşı bireysel başvuruda bulunma hakkının, burada anılan kişiler eliyle kullanılabilmesi yetkisinin tanınması gerektiğine dikkat çekilmektedir.[128] Benzer bir durum Türk hukuku için de geçerlidir. TCMK m. 313 I hükümlünün ölümünün, yargılamanın yenilenmesi istemine engel olmayacağı ikinci fıkrada ölenin eşi, üstsoyu, altsoyu ve kardeşlerinin yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilecekleri, ayrıca üçüncü fıkrada bunların yokluğu hâlinde, Adalet Bakanının da yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabileceği öngörülmektedir. Ayrıca Türkiye Anayasası m. 17 I ve III içerisinde koruma altına alınan manevi varlığını koruma ve geliştirme temel hakkı kapsamında “şeref”e karşı suçlar bakımından Ceza Kanunu Özel Hükümler kısmında özel bir düzenlemeye de gidilmiştir. Gerçekten de TCK m. 131 II “Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.” hükmünü içermektedir. Netice olarak belirtmek gerekir ki, ölenin şerefi ve hatırası gibi haklarının[129] korunması açısından yukarıda anılan kişiler eliyle ölen adına bireysel başvuruda bulunmak ya da mevcut başvuruyu devam ettirmek söz konusu olmalıdır. Böyle bir durum yoksa varolan başvuru kendi haklarını da koruyorsa bu kişilerce devam ettirilebilecektir.
Bireysel başvuru yapma ve sürdürme ehliyeti
Bireysel başvuru ehliyetine haiz birisinin ayrıca, temel hak taşıyıcısı olması dolayısıyla ilgili temel hakkı kullanm bakımından belirli bir olgunluğa, yetkinliğe, dolayısıyla da bireysel başvuruda bulunabilme ve başvurusunu sürdürebilme kabiliyetine sahip olması gerekir.[130] Bireysel başvuruda bulunma ve başvuruyu sürdürme ehliyetini kullanabilmeyi; bunu ve sonuçlarını kavrama gücüne sahip olmayı, dolayısıyla da anlama ve kavrama ehliyeti ve temel haklarını kullanabilme yetkinliğini aramakta; ne tek başına fiil ehliyeti[131] ne de kusur ehliyeti belirleyici addedilmektedir. Bireysel başvuru yapma ve sürdürme ehliyeti unsurunun tespitinde “ölçü, kişinin davaya dayanak olan temel hakkı tek başına kullanıp kullanamayacağı”[132] olmalıdır; ilgili diğer kanunlar tamamlayıcı olarak değerlendirmeye alınabilir.
Ceza hukuku bakımından kusur ehliyetinin olmadığı hâllerde kural olarak bu yeteneği de olamayacağı belirtebilecekse de[133] (TCK m. 31 vd. hükümlerine göre yaş küçüklüğü – meselâ 12 yaşın altındaki çocuk -, akıl hastalığı vs.) bu gibi hâllerde dahi ilgili temel hak ve menfaatler merkezli olarak hareket etmek icâp eder. Ayrıca çocuk özgürlükçülüğü, çocuk korumacılığı gibi yaklaşımların gerek uluslararası gerekse ulusal mevzuatta hatırı sayılır bir şekilde yer edindiği çağda[134] bu kaçınılmaz bir sonuçtur. Buna ilâveten kendi geleceğini belirleme hakkı Türkiye Anayasası m. 17 I içerisinde güvence altına alınmış, ayrıca insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesi ile de doğrudan bağlantısı olan bir haktır.[135] Bu bağlamda başvuruda bulunabilme ve yaptığı başvuruyu takip edebilme yeteneği bulunduğu ve ihlâl edilen hak niteliği itibariyle tek başına başvuruyu makul kıldığı (meselâ velisinden istismara uğrayan bir çocuğa ilişkin ilgili temel haklar) sürece ilgili tam ehliyetsiz, sınırlı ehliyetli; kısıtlı, çocuk vs. ayrımı yapmadan başvurucunun bireysel başvuru yapma ve sürdürme ehliyeti bulunduğunu kabul etmek gerekir. Bir yıl ve daha fazla özgürlüğü bağlayıcı bir ceza aldığı için kısıtlanan kimsenin herhâlde bu cezaya karşı başvurma hakkının sırf kısıtlanmadan dolayı ortadan kalkmamış olması gerektir.[136] Ehliyete haiz olmayan ve başvurucular ile menfaat çatışması olmadığı sürece bu kişinin velisi, vasisi, kanunî temsilcisi onun adına başvuruda bulunabilecektir.
Mağdurluk statüsü
Başvuruya yetkililik[137] (Beschwerdebefugnis)[138] de denilen mağdurluk statüsüne[139] göre başvurucunun “mağdur sıfatı”na haiz olması gerekir. 6216 s. Kanun m. 46 I ve İçtüzük m. 59 II e merkezli olarak mağdur, temel hak ihlâli ile güncel, kişisel bir hakkı doğrudan etkilendiği iddiâsında bulunan başvurucudur.[140] Bu koşullar (gegenwaertige Betroffenheit, Selbstbetroffenheit ve unmittelbare Betroffenheit) Alman hukukunda da aranmaktadır.[141] Doğrudan etkilenmiş olma kural olarak söz konusu düzenlemeden, ilgilinin hukukî durumunun başka bir işlem/eyleme ihtiyaç duyulmaksızın değişmiş olması;[142] hâli hazırda – güncel olarak etkilenmiş olma, ihlâl işleminin başvurucunun hukukî konumunu sadece sanal deği[143], güncel olarak sınırlamış olması[144] anlamındadır. Bizzat etkilenmiş olma, başvurucunun söz konusu normun muhatabı olması[145] dolayısıyla başvuruda bulunan kişinin hangi şekilde olursa olsun şikâyet konusu ile bir ilgisinin olması ya da bu konunun ona yönelik[146] olması demektir. Bir başkasının ya da başkalarının temel haklarına dayanmak (toplu davalar yani yurttaş başvurusu yani actio polularis – Popularklage) kural olarak mevzubahis olamaz.[147]
Savcılık kurumu ya da kamu mağdur olabilir mi?
Alman hukukunda burada savcılık bakımından mahkemenin yargılama gücü altında bulunuyor olmanın belirleyici olduğu ifade edilerek,[148] savcılığın bireysel başvuru ehliyetinin olamayacağı dile getirilmektedir.[149] Zira kendisi mahkemenin yargılama iktidarı altında kalmamakta, tersine yargılamanın içerisinde yer almaktadır.[150] Türk hukukunda ise TCMK m. 309 içerisinde düzenlenen kanun yararına bozma müessesi temel alınarak, savcılara bireysel başvuru ehliyeti yolunun açılması gerektiği savunan yazarlar[151] bulunmaktadır. Ancak bu görüşe katılmak yerinde olmayacaktır. Zirâ savcı yargılamaya bizzat kendi adına değil, bilâkis kamu adına katılmaktadır. Savcının bizzat kendisinin kişisel olarak haklarının ihlâl edilmesi söz konusu değildir. Dolayısıyla onun bu katılımını gerçek anlamda davaya taraf olarak algılamamak gerekir. Burada hukuka aykırı bir hükümle kamu vicdanının, kamu düzeninin yeniden tesisi hedeflenmektedir. Amaç kamu gibi belirsiz kişilerden oluşan bir topluluğun belirli bir hakkının ihlâl edilmesinden bahisle bu ihlâlin ortadan kaldırılması olarak düşünülmemelidir. Ki bu düşünce bile bireysel başvuru yolunun doğasına aykırıdır. Adından da anlaşıldığı üzere Anayasa Mahkemesine başvuru bireyseldir ve ihlâlden kişisel olarak etkilenme kabul edilebilirlik koşullarındandır. Tüm bu nedenlerle savcının bireysel başvuru ehliyetinin olduğundan söz etmek ne mümkün ne de yerindedir.
Kanun yollarını tüketmek
6216 s. Kanun m. 45 II gereği “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idarî ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.” “Kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlâllerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur.”[152] Bu nedenle de kanun yollarının tüketilmiş olması emri bireysel başvurunun ikincilliği ilkesini de doğrudan beraberinde getirmektedir, ki Alman[153] ve Türk[154] hukuku ikincillik koşulunu da aramaktadır. İkincillik emrine göre başvurucu kanun yollarını tüketmenin üstüne çıkarak ilk derece mercilerine başvurmalı ve ihlâli engellemek konusunda elinden gelen – yani beklenebilir – tüm olanakları seferber etmelidir.[155]
Bireysel başvuruda “mahkemeye başvuru olanağı yaratan her türlü yasa normu” kanun yolu olarak nitelendirilmektedir.[156] Alman hukukunda istinaf (ACMK m. 312 dev.), temyiz (ACMK m. 333 dev.) ve itiraz (ACMK m. 304 dev.) bu anlamda gidilebilecek kanun yolu olup,[157] yargılamanın yenilenmesi (ACMK m. 359) başvurusuna ise gerek yoktur.[158] Türk ceza yargılaması hukukunda şu an[159] için itiraz ve temyiz tüketilmesi gereken olağan kanun yollarıdır[160] ve bireysel başvurudan önce bunlardan geçilmesi zorunludur. Olağanüstü kanun yollarını tüketme zorunluluğu ise bulunmamaktadır.[161]
Hukukî koruma ihtiyacı gerekli midir?
Öğretide genel hukukî koruma ihtiyacı[162] ya da hukukî yarar[163] (Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis oder Rechtsschutzinteresse) olarak da adlandırılan bu koşul aslında bireysel başvuru mevzuatında yazılı olarak yer almamaktadır. Bu unsura ait birçok alt husus aslında, “esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşulları” başlığı altında yine inceleme konusu yapılabilmektedir.
Başvurucunun dava açmakta hukukî bir yararının olması zorunluluğu[164] ceza davalarında kusur ile fiilin ağırlığı arasındaki orantısızlık ve dolayısıyla da cezanın infâzıyla meydana gelecek özel ve ağır zarar ile somutlaştırılabilir.[165] Temel hakka yönelik ağır bir saldırılar öncelikle temel hakların yargılama yoluyla korunması gerekçesiyle bu görevin hâkime (Alman Anayasası m. 13 II ve 104 II, III) yüklendiği emirler bakımından gündeme gelebilir.[166] Tutukluluğun ortadan kaldırılması ya da tutukluluktan hapis cezasına geçilmesi durumunda hukukî koruma ihtiyacı devam eder.[167] Ceza infâzıyla ilgili olarak özellikle bu kurumların içerisindeyken verilebilecek özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler bakımından da – çok basit nitelikli özgürlük kısıtlamaları hariç – hukukî koruma ihtiyacı vardır.[168] Bununla birlikte beraat kararına[169] karşı ya da kusur içeriği çok düşük, çok basit suçlardan dolayı[170] bireysel başvuruda böyle bir fayda kabul edilmemektedir.[171] Takipsizlik kararı verilmesinde özellikle bir hukukî koruma ihtiyacı bulunmamaktadır.[172] Ancak istisnaî olarak özellikle keyfilik yasağının (Alman Anayasası m. 3 I) ihlâl edildiği, somut olayla alâkasının ve açık bir şekilde savunulacak bir yanının olmadığı, anlaşılması zor, hatalı, haksız hukuk uygulamalarında hukukî koruma ihtiyacı var kabul edilecektir.[173] Benzer hususların Türk Anayasa Mahkemesi[174] tarafından dayanaktan yoksunuğa istisnalar hususunda göz önünde bulundurulduğu görülmektedir. Türk Anayasa Mahkemesi[175] 5320 s. Kanun’da öngörülen “Bölge adlîye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulamaz.” hükmü ile alâkalı olarak verdiği kararda az önemli suçlar kategorisi içerisinde mütalaa edilmesi mümkün suçlar yönünden temyiz sınırı öngörülmesinin adalet duygusunu rencide edecek veya hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayacak sonuçlara yol açacak boyutta bulunmaması nedeniyle anayasal hakları ihlâl etmediği açıktır ifadelerini kullanmıştır. Açıkça dayanaktan yoksun bulunan kararda aslında korunmaya muhtaç bir yarar bulunmaması yani “önemli bir zarara uğranmaması ” söz konusudur.
[1] Zuck, s. 127 dev., 295 dev.; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, m. 90, sn: 123; Jahn, 26 (26 dev.); Badura, ZJS 4/2009, 382 (383 dev.).
[2] Kılınç, AY 2008, 19 (28); Aydın, GÜHFD 2011, 121 (154 dev.); Özbey, iç: Yokuş, 185 (185) ki bunun ayrıca ilk inceleme ve son inceleme olarak ayrılabileceğini de belirtmektedir;
[3] Bkz. mesela Ekinci, iç: Sağlam, s.139 dev.; Ural, s. 204 dev.; Sağlam, TBBD 2005, 139 (139 dev).
[4] Schlaich/Korioth, s. 147’a göre geçerlilik şartları başvuru ehliyeti, dava ehliyeti, başvuru konusu, başvuruya yetkililik, süreler, kanun yollarını tüketme ve hukukî koruma ihtiyacıdır; krş. benzer şekilde Benda/Klein/Klein, s. 193 dev., 214; Jahn, 26 (26 dev.); Badura, ZJS 4/2009, 382 (384).
[5] Ural, s. 263.
[6] Karaman, s. 264; Ekinci, iç: Sağlam, s.150, 151; Ural, s. 271 dev.
[7] Çelik, iç: Yokuş, 155 (168).
[8] Zuck, s. 302 dev.; Schlaich/Korioth, s. 180; Benda/Klein/Klein, s. 193 dev.; Zuck, NJW 1993, 2641 (2646); Klein, NJW 1993, 2073 (2077); ayrıca BVerfG NJW 1994, 993.
[9] Krş. benzer şekilde Özbey, iç: Yokuş, 185 (186).
[10] TCAYM BN 2013/307, KT 16/5/2013.
[11] BVerfG NJW 1989, 1148; Schroeder/Verrel, s. 211; Kreuder, NJW 2001, 1243 (1243); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 37; Jahn, 26 (98); Meyer-Goßner, s. 65; Zuck, NJW 1993, 2641 (2641); Klein, NJW 1993, 2073 (2075); Badura, ZJS 4/2009, 382 (386).
[12] Maunz-Dürig, cilt 6, s. 37; Jahn, 26 (98); Badura, ZJS 4/2009, 382 (386); Schlaich/Korioth, s. 167.
[13] Schroeder/Verrel, s. 211; Kreuder, NJW 2001, 1243 (1243); Jahn, 26 (100); Meyer-Goßner, s. 65; Badura, ZJS 4/2009, 382 (386).
[14] Jahn, 26 (104).
[15] Jahn, 26 (100); BVerfG NJW 1961, 819.
[16] Jahn, 26 (100, 101), uygulamada sanık yokluğunda varılan temyiz kararlarının (ACMK m. 349 II’ye göre), ACMK m. 145a’e dayanılarak sadece müdafiye tebliği ile yetinildiği; ancak sadece müdafiiye yapılan tebliğin bireysel başvuru süresini belirlemede her zaman esas alınamayacağının göz ardı edildiğine vurgu yapmaktadır. Yazar burada Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin (BVerfG) bu konudaki bir kararına da [BVerfG, 19.07.1966 – 2 BvR 356/66)] atıf yapmaktadır. Ancak Yazar Mahkeme’nin buna da bazı istisnalar yapılabildiğine (mesela BVerfG NJW 1981, 1154) de dikkat çekmektedir.
[17] Jahn, 26 (101).
[18] Jahn, 26 (101).
[19] BVerfG NJW 1959, 572; Jahn, 26 (101).
[20] Jahn, 26 (101).
[21] Jahn, 26 (102).
[22] Korkmaz, s. 114; Karaman, s. 240; Ekinci, iç: Sağlam, s.145; Ural, s. 212; Turan, TAAD 2014, 111 (116).
[23] TCAYM BN 2013/307, KT 16/5/2013.
[24] Karaman, s. 240; Ekinci, iç: Sağlam, s.145.
[25] Taşdemir/Özkepir, s. 190 gerekçeli kararın vekile tebliği gerektiğini, asile yapılan tebligatın geçersiz olduğunu düşünmektedirler. “Ancak vekil ya da müdafiye tebligat yapılamıyorsa sanığa tebligat yapılabilir. Sanığın yüzüne karşı tefhim edilen kararın ayrıca müdafiye tebliğine gerek yoktur.”
[26] Karaman, s. 241, 242, da benzer şekilde başvurucuya kamu güçlerince söz konusu kararın tümü verilmemişse, başvurucunun bu konudaki talebiyle birlikte sürenin kesildiği ve kararın tamamının başvurucuya verilinceye kadar da işlemeyeceğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.
[27] Başvurunun gerkçeli olması da bir kabul edilebilirlik (geçerlilik) şartıdır. Bkz. Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (567); Lübbe-Wolff/Geisler, NStZ 2004, 478 (479); Badura, ZJS 4/2009, 382 (386); Klein, NJW 1993, 2073 (2075, 2076); Kreuder, NJW 2001, 1243 (1246); Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (952); Meyer-Goßner, sf. 65; Maunz-Dürig, cilt 6, s. 37; Jahn, 26 (98); ayrıtılar için bkz. Zuck, s. 279 dev.; Kılınç, AY 2008, 19 (37); Sağlam, TBBD 2005, 160 dev.; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (154 dev.); Gören, s. 37; Ekinci, iç: Sağlam, s.149; Ekinci/Sağlam, s. 27; Kılınç, AY 2008, 19 (36); TCAYM, BN 2012/1027, KT 12/2/2013 gerekçe eksikliğinde “açıkça dayanaktan yoksun olma” nedeniyle kabul edilemez kararı vermektedir.
[28] YCGK, 6/11/1989, 268-338, iç: Yaşar, s. 638, 639.
[29] Karşı görüşteki Turan, TAAD 2014, 111 (126) ise hapis cezasına ilişkin düzenlenmiş müddetnamenin tebliğini yeterli görmektedir.
[30] TCAYM BN 2013/781, 26.03.2013; TCAYM BN 2013/1610, 13.06.2013.
[31] Karşı görüşte Turan, TAAD 2014, 111 (120)’e göre mevcut düzenleme kaşısında avukatından sonra nihaî kararı öğrenen müvekkilin, bundan dolayı ek süre kazanması mümkün değildir.
[32] Ancak ayrık ya da sonraki aşamalara ilişkin farklı durumlar da olabilecektir. Postada elkoymaya ilişkin CMK m. 129 III gereği soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilmek zorundadır. Yine gözaltına ilişkin CMK m. 91 III gereği gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir. Tutuklama kararına ilişkin CMK m. 101 II tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararın içeriğinin şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirileceğini, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verileceğini öngörmektedir.
[33] Ceza yargılamasında kararın öğrenilmesinin şeklî çok çeşitlidir hatta başvurucunun beyanı bile yeterli görülmektedir diyen Turan, TAAD 2014, 111 (126)’a göre de yakalama emrinin infâzıyla karar öğrenilmiş sayılacak ve böylece süre başlayacaktır.
[34] Jahn, 26 (103).
[35] Jahn, 26 (103).
[36] Zuck, s. 182.
[37] Zuck, s. 182; Maunz-Dürig, cilt 6, s. 35.
[38] Schlaich/Korioth, s. 151.
[39] Benda/Klein/Klein, s. 226.
[40] Şirin, s. 266; Ekinci, iç: Sağlam, s.141; Korkmaz, s. 133; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (136).
[41] Korkmaz, s. 133; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (136).
[42] Aydın, GÜHFD 2011, 121 (136).
[43] Korkmaz, s. 133.
[44] Jahn, 26 (39).
[45] Erdem, 96 dev.
[46] BVerfG NJW 2001, 1121; Jahn, 26 (39).
[47] Jahn, 26 (40).
[48] Jahn, 26 (40).
[49] Jahn, 26 (40).
[50] Toroslu/Fevzioğlu, s. 115; Yurtcan, s. 140; Soyaslan, s. 173.
[51] Öztürk, s. 215; krş. aynı şekilde Öztürk/Erdem, s. 296, 297.
[52] Öztürk, s. 215.
[53] Soyaslan, s. 174.
[54] Soyaslan, s. 174.
[55] Donay, s. 63; Yurtcan, s. 140 dev.; Toroslu/Fevzioğlu, s. 116; Ünver/Hakeri, s. 199; Kunter, s. 390, 391; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 302; Centel/Zafer, s. 106.
[56] Kunter, s. 390; 391; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 302.
[57] Yurtcan, s. 140.
[58] Donay, s. 63.
[59] Erem, s. 151; Kunter, s. 390’e göre savcı, makam itibariyle muhakeme hukuku süjesi olup şahıs itibariyle taraf olmadığından muhakeme süjesi değildir; Ceza davasındaki taraf kavramı farklı olup, taraf bir usûl hizmetini ifa ile yükümlülük manasındadır. Devlet taraf olamaz, zira devletin hem alâkalı hem de tarafsız olması mümkün değildir. Bu bağlamda ceza davasındaki faaliyet “Devlet adına ve Devletin temsil ettiği ‘üstün menfaat’ten mülhem olan bir faaliyettir.” Savcının temsil ettiği sosyal menfaat sanık aleyhine bir mahkûmiyet kararının alınmasında değil tersine doğru bir karar alınmasındadır. Bu nedenle savcılık tarafsızdır; karşı görüşte Donay, s. 63 devlet adına taraf oldunuğu fikrindedir.
[60] Yurtcan, s. 140, 143.
[61] Ünver/Hakeri, s. 199.
[62] Yurtcan, s. 144.
[63] Ünver/Hakeri, s. 199.
[64] Toroslu/Fevzioğlu, s. 116; Kunter, s. 390; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 293, 302.
[65] Soyaslan, s. 173.
[66] Toroslu/Fevzioğlu, s. 116.
[67] Kunter, s. 390; 391.
[68] Kunter, s. 390; 391; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 302; Toroslu/Fevzioğlu, s. 116.
[69] Ünver/Hakeri, s. 199.
[70] Centel/Zafer, s. 106.
[71] Centel/Zafer, s. 106; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 293 de aynı ifadelere yer vermektedir: Savcılık mahkemelerden bağımsız hiyerarşik yapıya sahip bir adalet organıdır.
[72] Centel/Zafer, s. 106.
[73] TCAYM, 27.02.1992-26/11, RG 23.11.1992 No: 21414, s. 21-34 (30): “Yönetsel orgalar tarafından yürütülen soruşturma ‘yargı yetkisine’ bağlanamaz. Adı ne olursa olsun salt soruşturma, yargı yetkisini kullanma sayılmaz. Soruşturma ile ilgili kuralar yargı yetkisini kullanma biçiminde yorumlanamaz.”
[74] Centel/Zafer, s. 107; Ünver/Hakeri, s. 199.
[75] Centel/Zafer, s. 107; Ünver/Hakeri, s. 199.
[76] 6545 s. Kanun m. 48 ile sulh ceza mahkemelerine son verilerek, “sulh ceza hâkimliği” kurulmuştur. 5235 s. Kanun m. 10’a göre “… yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur”.
[77] Bu işlemlere karşı itiraz veya şikâyetler de çözümün aranacağı makam 4675 s. Kanun m. 5 gereği (Ceza infâz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle […] şikâyet yoluyla infâz hâkimliğine başvurulabilir.) infâz hâkimliği olacaktır. Bunların verdiği kararlar da yargı kararıdır. Tüm yargı kararlarında olduğu gibi ilgili kanun yolları tüketildikten sonra infâz hâkimliği kararları da konusu olabilirler.
[78] BVerfGE 1, 332 (340); Zuck, s. 202.
[79] Jahn, 26 (55).
[80] Jahn, 26 (40, 41).
[81] Badura, ZJS 4/2009, 382 (385); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 35; Meyer-Goßner, s. 63; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948).
[82] Doğru, s. 102, 103; Ekinci, iç: Sağlam, s.144.
[83] Maunz-Dürig, cilt 6, s. 35, 36
[84] Meyer-Goßner, s. 63.
[85] BVerfG NJW 1980, 1095; Badura, ZJS 4/2009, 382 (386); Meyer-Goßner, s. 63; Maunz-Dürig, cilt 6, s. 36; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948).
[86] Gürühan, iç: Yokuş, 111 (124, 125).
[87] TCAYM BN 2012/1137, KT 2/7/2013; aynı şekilde bkz. TCAYM BN 2014/85 KT 3/1/2014; TCAYM BN 2014/9 KT 3/1/2014; TCAYM BN 2014/9895 KT 2/1/2014.
[88] BVerfGE 9, 89; 46, 194.
[89] BVerfG NJW 1955, 1833; Zuck, s. 195.
[90] BVerfG NJW 1980, 1448; Meyer-Goßner, s. 63.
[91] BVerfGE 101, 106 (120); Jahn, 26 (47); Zuck, s. 195.
[92] Jahn, 26 (47); Benda/Klein/Klein, s. 232.
[93] BVerfG NJW 2007, 3563; Meyer-Goßner, s. 63.
[94] Zuck, s. 195.
[95] Jahn, 26 (50).
[96] BVerfG NJW 1969, 1104; Jahn, 26 (51).
[97] BVerG NJW 1979, 2349; Jahn, 26 (49).
[98] TCAYM BN 2014/85 KT 3/1/2014; krş. ayrıca TCAYM BN 2014/9 KT 3/1/2014; TCAYM BN 2014/9895 KT 2/1/2014.
[99] Bkz. hepsinin yerine Zuck, s. 221.
[100] Benda/Klein/Klein, s. 216.
[101] Bkz. sadece Jahn, 26 (34).
[102] Schlaich/Korioth, s. 151; Benda/Klein/Klein, s. 224.
[103] Benda/Klein/Klein, s. 216; Jahn, 26 (34); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 34, dava ehliyeti kavramı için “Antragsberechtigt ve beschwerdeberechtigt” yani “başvuruya hakkı olanlar ve şikâyet hakkı bulunanlar” kavramlarının da kullanılabileceğine dikkat çekmekteler.
[104] Schlaich/Korioth, s. 151; Benda/Klein/Klein, s. 216; ayrıntılı olarak Zuck, s. 139, 232, 233 dev.; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, madde 90, satır no: 168 dev.; dava ehliyeti kavramını bu kavramlar bağımsız değerlendirmeye vurgu yaparak bkz. Jahn, 26 (34).
[105] Karaman, s. 140; Korkmaz, s. 98 dev. ise taraf ve dava ehliyeti kavramları yerine hak ve fiil ehliyeti kavramlarını tercih ederek, ayrıntıları HMK hükümlerine gore belirlemektedir.
[106] Karaman, s. 140.
[107] Karaman, s. 140, 141; Kılınç, AY 2008, 19 (28, 29).
[108] Karaman, s. 143.
[109] Karaman, s. 143, 144.
[110] Şirin, s. 152, 153; temel hakların belirleyiciliğine vurgu yaparak sonuçta aynı neticede bkz. Aydın, GÜHFD 2011, 121 (151).
[111] Bu kavramı tercih edenler bakımından bkz. Karaman, s. 140; Kılınç, AY 2008, 19 (28); Ekinci, iç: Sağlam, s.147; Ural, s. 223; Gören, s. 38 “katılma ehliyeti” kavramını tercih etmekte;
[112] Bu kavramı tercih edenler bakımından bkz. Gören, s. 40; Karaman, s. 143; Kılınç, AY 2008, 19 (29); Ural, s. 223.
[113] Bkz. Kılınç, AY 2008, 19 (28); Ural, s. 224; Zuck, s. 222.
[114] Şirin, s. 154; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948); Benda/Klein/Klein, s. 216.
[115] Maunz-Dürig, cilt 6, s. 33; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948); Schlaich/Korioth, s. 148; Benda/Klein/Klein, s. 216.
[116] BVerG NJW 1989, 1275; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (948); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 33; Zuck, s. 222; Jahn, 26 (27); Badura, ZJS 4/2009, 382 (385); Schlaich/Korioth, s. 148; Benda/Klein/Klein, s. 216; (medenî) hak ehliyeti bulunan bkz. Karaman, s. 140, 141; Ekinci, iç: Sağlam, s. 147; Ural, s. 225; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (151).
[117] Badura, ZJS 4/2009, 382 (385); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 94; Zuck, s. 223; Jahn, 26 (27); Benda/Klein/Klein, s. 216.
[118] Jahn, 26 (27); Zuck, s. 223; Benda/Klein/Klein, s. 217.
[119] Zuck, s. 223; Benda/Klein/Klein, s. 217, 218.
[120] Şirin, s. 189 dev.; Gören, s. 38 sadece yaşama hakkını anmakta.
[121] Şirin, s. 189 dev., 192 dev.
[122] Zuck, s. 223; Jahn, 26 (29); Şirin, s. 189 dev.
[123] BVerfGE 107, 104 (117); Jahn, 26 (29).
[124] Meyer-Goßner, s. 66; Benda/Klein/Klein, s. 218; Zuck, s. 223; Jahn, 26 (28).
[125] Bkz. BVerfGE 6, 389 (442 dev.); krş. ayrıca Jahn, 26 (28).
[126] BVerfGE 6, 389 (442 dev.); Benda/Klein/Klein, s. 218 şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda değil, sadece mirasla ilgili maddî menfaatler için başvuru ehliyeti tanımaktadırlar.
[127] BVerfG NJW 2007, 351, 352; krş. ayrıca Meyer-Goßner, s. 66.
[128] BVerfG NJW 1974, 1860 (1861); Jahn, 26 (28).
[129] Gören, s. 38, insan onuru söz konusu olduğunda ölenin de başvuru hakkı olduğunu belirtmektedir.
[130] Krş benzer Benda/Klein/Klein, s. 224.
[131] BVerfGE 28, 243 (255); Schlaich/Korioth, s. 151; Benda/Klein/Klein, s. 224.
[132] Kılınç, AY 2008, 19 (30).
[133] Mesela bkz. Jahn, 26 (34); kural olarak çocukların dava ehliyeti yoktur diyen Zuck, s. 233, özellikle efektif bir temel hak koruması gerektiği durumlarda çocuklara da dava ehliyetinin tanınması gerektiğine işaret etmektedir.
[134] Bkz. ayrıntılı Şirin, s. 185 dev.
[135] Aygörmez, YÜHFD 2009, 135 (138).
[136] Krş. aynı görüşte Aydın, GÜHFD 2011, 121 (152).
[137] Doğru, s. 100; ayrıca bu unsura Gören, s. 38 “şikâyet yetkisi”; Karaman, s. 155 “taraf sıfatı” demektedir.
[138] Schlaich/Korioth, s. 153; Zuck, s. 233; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949); Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (567); Badura, ZJS 4/2009, 382 (386); Benda/Klein/Klein, s. 233.
[139] TCAYM, BN 2012/95, KT 25/12/2012, mağdur sıfatındaki eksiklik, kişi yönünden yetkisizlik sebebiyle kabul edilemezlik kararı verilmesine neden olmaktadır.
[140] Doğru, s. 100; Ekinci, iç: Sağlam, s.142; Ekinci/Sağlam, s. 21.
[141] Bkz. BVerfGE 53, 30 (48); BVerfG NJW 1980, 759; BVerfG NJW 1986, 1742; BVerfG 2001, 3253; Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (567); Maunz/Düring, m. 93, satır no: 67; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 dev.; Badura, ZJS 4/2009, 382 (386); Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, m. 90, sn: 351 dev.; Jahn, 26 (55); Schlaich/Korioth, s. 160; Benda/Klein/Klein, s. 233; Zuck, s. 328 dev.
[142] BVerfGE 1, 97 (102); Schlaich/Korioth, s. 163; Maunz-Dürig, cilt 6, m. 93 (Maunz), s. 34 st. no: 67; Jahn, 26 (65); Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949); Badura, ZJS 4/2009, 382 (386).
[143] Maunz-Dürig, cilt 6, s. 34; Zuck, s. 249; Schlaich/Korioth, s. 161; Jahn, 26 (65); Gören, s. 46; krş. aynı neticede Kuş, iç: Yokuş, 75 (81, 82); Karaman, s. 157, 263, 264; Kılınç, AY 2008, 19 (33); Ekinci/Sağlam, s. 22
[144] Schlaich/Korioth, s. 161.
[145] BVerfGE 102, 197 (306); Zuck, s. 239; Schlaich/Korioth, s. 161.
[146] BVerfGE 97, 157 (164, 165); Schlaich/Korioth, s. 161; Jahn, 26 (61); Doğru, s. 101; Ekinci, iç: Sağlam, s.142.
[147] Maunz-Dürig, cilt 6, s. 34; Jahn, 26 (61); Karaman, s. 155; Kılınç, AY 2008, 19 (32); Sağlam, TBBD 2005, 159 dev.; Korkmaz, s. 103; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (154). ayrıca TCAYM, BN 2012/95, KT 25/12/2012: “ya kişisel olarak doğrudan etkilenmiş olması ya da başvurucu ile doğrudan mağdur arasında şahsi ve özel bir bağ bulunması gerekir”.
[148] BVerfG NJW 1957, 337.
[149] BVerfG NJW 1957, 337; Meyer-Goßner, s. 63; Jahn, 26 (33, 34).
[150] Jahn, 26 (33, 34).
[151] Şirin, s. 260.
[152] TCAYM, BN 2012/1027, KT 12/2/2013.
[153] Bkz. Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (950); Maunz-Dürig, cilt 6, s. 36; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, m. 90, satır no: 377 dev.; Jahn, 26 (86); ancak ayrı bir unsura karşı Zuck, s. 10 dev., 261; Schlaich/Korioth, s. 172; Benda/Klein/Klein, s. 239.
[154] TCAYM, BN 2012/74, KT 5/3/2013; krş. ayrıca TCAYM, BN 2012/363, KT 5/3/2013; TCAYM BN 2013/1243, KT 16/4/2013; Ekinci/Sağlam, s. 10; Karaman, s. 252 dev.; Aydın, GÜHFD 2011, 121 (147 dev.); Sağlam, TBBD 2005, 157 dev.; Kılınç, AY 25 (2008), 36; Ural, s. 200; Kuş, iç: Yokuş, 75 (90).
[155] Lübbe-Wolff/Geisler, NStZ 2004, 478 (480); Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (950); Eschelbach/Gieg/Schulz, NStZ 2000, 565 (568); Schlaich/Korioth, s. 168.
[156] BVerfG NJW 1985, 121 dev.; Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949); Alman ceza yargılaması hukukundaki kanun yolları için bkz. Roxin/Schünemann, s. 446.
[157] Jahn, 26 (69, 70).
[158] Jahn, 26 (70).
[159] Zira henüz istinaf kanun yoluna gidilememektedir. 5320 s. Kanun m. 8 gereği bu konularda temyize gidilecekti.
[160] Türk ceza yargılama hukukundaki tüm kanun yolları için bkz. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 719; Şahin/Göktürk, s. 212.
[161] Donay, s. 52; Kuş, iç: Yokuş, 75 (91); Ural, s. 262; Aydın, GÜHFD 2011, Sa. 4, 121 (148); TCAYM BN 2013/307, KT 16/5/2013.
[162] Meyer-Goßner, s. 64; Benda/Klein/Klein, s. 237.
[163] Kılınç, AY 2008, 19 (35); Klein/Sennekamp, NJW 2007, 945 (949).
[164] BVerfG NJW 1990, 1033; Meyer-Goßner, s. 64; Kılınç, AY 2008, 19 (35, 36).
[165] Badura, ZJS 4/2009, 382 (385).
[166] Jahn, 26 (108, 109).
[167] BVerfG NJW 1980, 1448 (1449); Jahn, 26 (109).
[168] BVerfG NStZ-RR 2004, 220 (221); Jahn, 26 (110).
[169] Meyer-Goßner, s. 64.
[170] Meyer-Goßner, s. 65; Klein, NJW 1993, 2073 (2074).
[171] Meyer-Goßner, s. 64.
[172] BVerfG NStZ 1984, 228 (229); Jahn, 26 (110).
[173] Jahn, 26 (110).
[174] TCAYM, BN 2012/1027, KT 12/2/2013.
[175] TCAYM, BN 2012/799, KT 26/3/2013.