Hiç kimse bir başkası tarafından sözleşme yapmaya zorlanamaz, başkasını da zorlayamaz. Ancak bu kuralın bazı istisnaları da mevcuttur. Örn: TBK m. 444’te öngörülen rekabet yasağı. Herkes sözleşmenin karşı tarafını bizzat belirlemede özgürdür yani herkes dilediği ile sözleşme yapabilir. Yasalarda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflar sözleşmeyi sözlü, yazılı veya resmî şekilde yapabilirler. Yani kural olarak şekil serbestliği geçerlidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak sözleşmeyi ortadan kaldırabilir veya değiştirebilirler. Kişiler herhangi bir sözleşme türünü seçebildikleri gibi birden fazla sözleşme türünü karma bir sözleşme olarak yapabilirler veya atipik bir sözleşme yapabilirler. Kural olarak yasada düzenlenmiş bir sözleşmenin dahi içeriği taraflarca belirlenebilir, yeter ki yasalarda belirlenmiş sınırlara uyulsun.
Sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırları – yasal sınırlama sebepleri:
Emredici kanun hükümlerine aykırılık TBK m. 27 (Verstoß gegen gesetzliche Gebote)
Emredici hukuk kuralları, tarafların iradesiyle ortadan kaldırılamayan, uyulması zorunlu olan kurallardır. Örneğin mevcut zamanaşımı kurallarına uymamanın sözleşmede kararlaştırılması.
Kanundaki emredici kuralların dolaylı olarak ortadan kaldırılmasına kanuna karşı hile denir!
Kamu düzenine aykırılık TBK md 27 (Widerrechtlichkeit – Verstoß gegen die Rechtsordnung)
Emredici hukuk kuralları, kamu düzenin korunması amacıyla konulmuş kurallardır. Sözleşmelerin konusu, amacı ya da edim, bu noktada kamu düzenine aykırı olamaz.
Kişilik haklarına aykırılık TBK m. 27 (Verstoß gegen individuelle Persönlichkeitsrechte)
Sözleşme, temel haklara ve insanî değerlere aykırı olamaz. Burada kişisel haklara yönelik bir aykırılığın oluşması gerekir. Köle olmak istemi içeren bir sözleşmede olduğu gibi.
Ahlak ve adaba aykırılık BK md 27 (Verstoß gegen die guten Sitten)
Bir sözleşmenin gerek içerikçe, gerekse amaç yönünden ahlaka aykırı olmamalıdır. Toplumdaki ortalama insan yapısı göz önüne alındığında, makul, hakkaniyete uygun düşünen insan ortalamasının ahlak duygularını zedeleyen olgularda, ahlaka aykırılık söz konusu olabilecektir. Ahlak ve adaba aykırılığın iki alt dalı, kişilik haklarına aykırılık ve aşırı yararlanmadır. Ancak bunlar BK’da ahlak ve adaba aykırılığın yanında özellikle düzenlenmişlerdir.
Aşırı yararlanma (Gabin BK m. 28) (Übervorteilung – Wucherei- aşırı yararlanma bulunan –gabinli- hukukî işlemler – wucherisches Rechtsgeschäft) Aşırı yararlanma aslında özel bir sömürme biçimidir.
Konusu imkânsız olan sözleşmeler BK m. 27 I (Unmöglichkeit)
Konusu imkansız sözleşmeler de, hüküm doğurmazlar. Konu imkânsızlığı iki şekilde ortaya çıkabilir:
- Edimin sözleşme yapıldığı anda imkânsız olması (başlangıçtaki imkânsızlık),
- Edimin sonradan imkânsız olması (sonraki imkânsızlık).
Ancak bunlardan sadece “sözleşme yapılırken bulunan imkânsızlıkta”, BK m. 27 I uygulanır. Sözleşme sonrası imkânsızlıkta, kural olarak TBK m. 136 geçerli olacaktır!
İmkânsızlık türleri ise şunlardır:
Maddî (fiilî) imkansızlık durumunda (tatsächliche Unmöglichkeit), nesnel (objektif) bakımdan imkânsızlık söz konusudur. Örn: Kiralanacak bir taşınmaz, deprem sebebiyle yıkılmışsa yapılacak olan kira sözleşmesi maddî imkânsızlık sebebiyle kesin hükümsüz olacaktır.
Hukukî imkansızlıkta ise (rechtliche Unmöglichkeit), hukuk kuralları sebebiyle bir edimin yerine getirilmesine imkan yoktur. Bunun nesnel imkansızlık olması gerekir. Örn: özel mülkiyete konu olamayan kamuya ait malların satımına ilişkin sözleşme hukukî imkânsızlık nedeniyle kesin hükümsüzdür.
Bilinçli irade eksikliği yaratılan durumlar: Danışıklılık (muvaaza) – Scheinerklärung):
Muvazaa (danışıklılık), tarafların gerçek amaçlarını (maksat) gizleyerek, ortaklaşa hareketle, iradeleri ile bildirimleri (beyanları) arasında uyuşmazlık yaratmaları durumunda söz konusu olur. Burada amaç, belirli bir çıkar sağlamak ve 3. kişileri bu yolla da aldatmaktır. Bu durumda üçüncü kişilerce gözüken sözleşme aslında, tarafların gerçek iradelerini yansıtmamaktadır! Muvazaa, mutlak muvazaa ve nisbi muvazaa olmak üzere ikiye ayrılır. Mutlak muvazaada tarafların gerçekte herhangi bir sözleşme yapma iradeleri yoktur, yalnızca görünürde bir sözleşme vardır. Nisbi muvazaada ise taraflar görünürdeki işlemin ardında gerçek iradelerine göre gizli bir işlem yapmaktadırlar. Bir diğer ifade ile tarafların gerçek iradeleri görünürdeki işleme yansımamakta, taraflar gizli bir işlem yapmaktadırlar.
Muvazaaya uygulanacak hukukî yaptırım “kesin hükümsüzlük” kurumu yani butlandır!!! Bu durumda tarafların gerçeği gizlemek için yaptığı sözleşme hükümsüzdür. Buna karşılık tarafların gerçek iradeleriyle yaptığı işlemler, ancak öngörülen şekil şartlarına uyularak yapılmışlarsa geçerli sayılacaklardır. Yorumda nesnel (objektif) iyiniyet uygulanır! Ayrıca hâl ve gerekleri de yorumlamada önemli bir yer tutar. Bunlarla birlikte ticarî örf ve teamüllerin de etkisi olur. Tarafların ortak niyetlerini nesnel olarak tespit etmek gerekir. Beyanlar arasında gizli bir uyuşmazlık varsa, sözleşme hükümsüzdür. Buna başka bir örnek ise, şaka amaçlı açıklamalar (Scherzerklärung)!!
Ehliyetsizlik (Geschäftsunfähigkeit):
Fiil ehliyeti konusu Türk Medeni Kanunu‘nun 9, 10, 11, 12, 13. maddelerinde, fiil ehliyetsizliği konusu ise, kanunun 14, 15, 16. maddelerinde düzenlenmiştir. Fiil ehliyeti genel olarak, bir kimsenin iradi davranışla hukukî bir sonuç meydana getirebilme, kendi fiili ile hak kazanabilme ve yüküm altına girebilme ehliyeti olarak tanımlanmaktadır.
Hükümsüzlük herkes tarafından ileri sürülebilir ve bunun için ne dava açmaya ne de bir beyana ihtiyaç vardır. Hâkim işlemin hükümsüz olduğunu re’sen (kendiliğinden –von Amts wegen-) nazara almak zorundadır. Ayırt etme gücüne sahip olmayanla işlem yapan karşı tarafın da iyiniyetli olması işlemi hükümsüzlükten kurtarmaz!
Kesin hükümsüzlük kuralının istisnası: ölüme bağlı tasarruflar! Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti bulunmayanın yaptığı ölüme bağlı tasarruf, kendiliğinden hükümsüz olmaz. İptal davası açılması ve iptal kararı alınması gerekir! Benzer şekilde hükümsüz olan evlenme, hâkim kararıyla hükümsüzlüğüne karar verilene kadar geçerli bir evliliğin sonuçlarını doğurur.