Alman Ceza Kanunu’nun 266. maddesinde yer alan güveni kötüye kullanma suçu şöyledir:
“Her kim kendisine kanun, kamu görevi veya hukukî işlem yoluyla, yabancı malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma ya da bir başkasını yükümlülük altına sokmaya yönelik bahşedilmiş bir yetkiyi kötüye kullanır ya da kendisine kanun, kamu görevi, hukukî ilişki veya bir güven ilişkisi yoluyla yüklenilmiş bulunan, yabancı malvarlığı çıkarlarını gözetme yükümlülüğünü ihlâl eder ve böylelikle malvarlığı çıkarları korunmak zorunda olana zarar verir ise, beş yıla kadar özgürlüğü bağlayıcı ceza ya da adlî para cezası ile cezalandırılır.”
Güveni kötüye kullanma suçu ile korunmak istenen hukukî değer, güvenenin (yabancı) bireysel malvarlığıdır.[1] Suç haksızlığının ağırlık noktası, hareket haksızlığındadır.[2] Bu şu demektir: “Fail kendisine işletmecinin malvarlığı çıkarlarını korumak amacıyla devredilmiş olan güven konumunu kullanmak, malvarlığını ‘içerden’ kemirmek suretiyle, yabancı malvarlığına zarar vermektedir.”[3]
Bu suç bir özgü suçtur.[4] Zira kendisine güvenilen failin, zarar verilen malvarlığı üzerinde özel bir yükümlülük konumunun olması gerekmektedir.[5] Bu durumda “yalnızca” fail (madde 25 kapsamında) malvarlığını koruma yükümlüsü olabilir, bunun dışındakiler için ancak katılımcılık (şeriklik) (madde 26, 27 kapsamında) söz konusu olabilecektir.[6] Burda failin hakimiyet sahibi olup olmadığı esas alınmaz.[7]
Suçtan zarar gören ise faille özdeşleşmeyecek olan gerçek ya da tüzel kişi olabilir.[8]
Güveni kötüye kullanma suçunun tipiklikliğinin maddi unsurları, iki seçimlik (alternatif) ögeyi içinde barındırır.[9] Birbiriyle ilişkileri bilimsel çevrelerde[10] tartışmalı olan bu iki öge, “kötüye kullanma (Missbrauchtatbestand) ve güvenin yıkılmasıdır (Treubruchstatbestand)”.[11] Baskın görüşe[12] göre kötüye kullanma unsuru, güveni yıkma ögesinin özel bir hâlidir ve bu sebepten dolayı da özel hüküm olarak içtimaî önceliğe sahiptir (lex specialis).[13] Bu durumda malvarlığını koruma yükümlülüğü her iki seçimlik öge açısından içeriksel olarak aynı şekilde belirlenmelidir.[14]
İki seçimlik öge ile gerçekleştirilmesi gereken suç neticesi, “güvenilen malvarlığında meydana gelen malvarlığı zararıdır (Vermögensnachteil)”.[15] Bir kişi şirketinin tüm malvarlığının zarar görmesi ise ancak, bu durumda şirket ortaklarının malvarlığının bir ziyan yaşaması ile söz konusu olabilir.[16] Bu maddede geçen malvarlığında zarara sebep olma kavramı ACK m. 263 (dolandırıcılık) içerisinde geçen “malvarlığı zararı (Vermögensschaden)” kavramıyla aynı anlama gelmektedir.[17]
Suç hareketi ile meydana gelen zarar arasında bir yüklenebilirlik bağlantısı kurulabilmelidir. [18] Bu bağlantı, öncelikle nedensellik bağının ve ardından Alman ceza hukuku bilimsel çevrelerince geliştirilmiş ve bu çevrelerce yaygın olarak başvurulan nesnel yüklenebilirliğin kurulabilmesini aramaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçunun tipikliğinin manevi ögesi ise kasıttır. Yani bu suç ancak kasten işlenebilen bir suçtur;[19] bununla birlikte burda olası kasıt da yeterli görülmektedir.[20]
Hukuka uygunluk sebebi olarak da özellikle hukuka uygunluk sağlayan zorunluluk hâli (ACK m. 34) ve varsayılan rıza söz konusu olabilir.[21]
Güveni kötüye kullanma suçuna kalkışma (teşebbüs) cezalandırılmamaktadır.[22]
Suçun Unsurları:
Tipiklikliğin maddi unsurları:
“Kötüye kullanma”
Bu öge ilk olarak failin, yabancı malvarlığı üzerinde bizzat tasarrufta bulunmaya ya da bir başkasını yükümlü etmeye yetkili olmasını şart koşar.[23] Sonrasında bu yetki fail tarafından kötüye kullanılmalıdır.[24]
Yetki: Yabancı malvarlığı üzerinde tasarruf ve bağlayıcı yükümlülükler kurma
Maddede geçen yetki kavramında iki türlü bir yetkilendirme söz konusudur. Bunlardan ilki yabancı malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi, diğeri ise gerçek veya tüzel kişiye yönelik böyle tasarruflar yoluyla bağlayıcı yükümlülükler kurma yetkisidir.[25] Bu durumda fail dışardan, başkasının malvarlığı haklarını hukuken geçerli bir şekilde değiştirme, devretme veya ortadan kaldırma ya da onu bağlayıcı işlemlerle yükümlülük altına sokabilecektir.[26] Bu durumda yetki kavramından “hukukî bir konum”[27] anlaşılması gerekmektedir.
Bu hukukî yetki faile, hukuken geçerli bir şekilde bir kanun, kamusal bir görevlendirme ya da hukukî işlem yoluyla bahşedilmiş olmalıdır.[28] Yani bu durumda yetki özel ya da kamu hukukuna dayanıyor olabilir.[29]
Mesela İflâs Yönetmeliği’nin (Insolvenzordnung – InsO) 80. maddesinin 1. fıkrasına göre iflâs idarecisi, iflâs yargılamasının başlamasından sonra, borçlunun batkıya (iflâsa) dahil olan malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir.[30] Kamusal bir görevlendirme ise kamu hukuku kurallarına göre kamu görevlisi kişiye tanınacak olan bir yetki ile söz konusu olacaktır.[31] Hukukî işlem yoluyla yetkilendirme ise tam vekâlet (Alman Medeni Kanunu’nun 166 II ve 167. maddesi) ya da yetkilendirme yoluyla kurulabilir.[32] Bu yetkilendirmenin temelinde ise gerçek kişinin açık ya da örtülü bir temsile bir başkasını görevlendirdiği sözleşme ile kurulmuş bir hukukî ilişki (hizmet sözleşmesi, şirket sözleşmesi, vekâletname – örneğin noterler, avukatlar, ticarî temsilciler vs.) bulunabilir.[33] Bununla birlikte ticarî temsilciliğin bahşedilmesi Ticaret Kanunu’nun 48. maddesine göre, hukukî bir işlem yoluyla söz konusu olabilecekse de, bu şekilde verilecek yetkinin kapsamı yine, Ticaret Kanunu’nun 49 maddesi ve devamı maddelerinden çıkarılmaktadır.[34]
Burada fail, yetkisini geçerli bir şekilde kullanmış olmalıdır. Geçerli yetki kullanımdan anlaşılması gereken, bu kötüye kullanma hükmüyle güveni korunan kişinin, hukukî zorunluluk (iç ilişki) sınırlarını aşan hukukî yapılabilirliğin (dış ilişki), hukukî ve özel tehlikelerinden korunmasının hedeflendiğidir.[35] Bu husus aşağıda, yetkinin kötüye kullanılması kısmında ayrıca derinleştirilecektir.
Yabancı malvarlığı
Yetki, yabancı malvarlığını üzerinde kurulmuş olmalıdır.[36] Bu ise maddî hukuka göre belirlenmelidir.[37] Eğer malvarlığı bir başka gerçek ya da kişinin mülkiyetinde bulunuyorsa, bu durumda malvarlığı yabancı malvarlığı olarak nitelendirilmelidir.[38]
Malvarlığının yabancılığı niteliğinin belirlenmesi tüzel kişiler ve özellikle şirketler hukuku açısından önem arzetmektedir. Tüzel kişilerin malvarlığı, organları için yabancıdır.[39] Böylelikle mesela bir anonim şirketin malvarlığı başkan için, şirketin denetleme kurulu ve hissedarlar için ya da bir limited şirketin malvarlığı şirket yöneticisi için veya diğer şirket ortakları için yabancıdır.[40]
Hareket: Kötüye kullanma
Failin kendisine tanınan bu yetkiyi, kötüye kullanması gerekir. Kötüye kullanma hukukî ilişki ya da mülkî hareketi şart koşmaktadır.[41] Yani fail malvarlığı sahibini bir sözleşme ile hukuken geçerli olarak bağlamalıdır.[42] Bu hareketin mutlaka etken bir eylem olması gerekmez, tersine edilgen eylemler de kötüye kullanma ögesi altında anılabilirler. Böylelikle bu öge, ihmâlî olarak da gerçekleştirilebilir.[43] Ancak bu durumda bu edilgen eylemde, failin hukukî işlem iradesi vücut bulmuş olmalıdır. Örneğin satıma ilişkin bir onam belgesine sessiz kalmada olabileceği gibi.[44]
Kötüye kullanma, yetkinin yetki verene karşı, mevcut kurallara aykırı bir şekilde kullanılmasıdır.[45] Kötüye kullanma failin, iç ilişkideki hukukî “-meliyi yani zorundalığı”, dış ilişkideki hukukî “-ebilirliği yani olabilirliği” çerçevesi dışına çıkarması suretiyle olur.[46] Dış yetki ile iç haklar arasındaki orantısızlık burda tanımlayıcıdır.[47]
Dış yetkide, dışarıya vurulan mülkî hareket ya da hukukî işlem, dışarıya yönelik hukukî geçerliliğe haiz olmalıdır.[48] Bunun en doğal sonucu ise, hukuken geçerli dışa dönük bir yetkilendirmenin bulunmaması durumunda, kötüye kullanmanın da olmayacağıdır.[49] İç haklar konusunda da failin, esaslı hareket kurallarına uymadığı gerekçesiyle kınanması söz konusudur ki, bu hareket kurallarının neler olduğu yine kamu ve özel hukuku kurallarına göre belirlenecektir.[50] Burada da en çok riskli işlemler – bunlardan örneğin krediye onay verme – tartışmalıdır (ayrıntılar için bkz. [51] )
Malvarlığı sahibinin rızası
Güveni kötüye kullanma suçunda rıza hukuka aykırılığı değil, tipikliğin oluşmasını engelleyici bir etkiye sahip olduğundan, malvarlığı sahibinin kötüye kullanarak malvarlığı zararına sebep olmaya yönelik verdiği rıza, kural olarak kötüye kullanma ögesinin oluşmasını önler.[52] Ancak, sonradan verilecek bir onay yeterli gelmemektedir.[53]
Kişi şirketlerinde her bir şirket sahibi açık veya kapalı rıza bildiriminde bulunabilir. Tüzel kişilerde ise durum biraz daha farklıdır. Özellikle limited şirketlerde, şirket yöneticisinin şirketin ekonomik varlığını tehlikeye sokan malvarlığı tasarrufları, tüm şirket ortaklarının onayına rağmen – hatta şirket yöneticisi tek ortak olsa dahi – madde 266 kapsamında kötüye kullanma kabul edilebilinir.[54] Aynısı anonim şirketler için de geçerli olabilir.[55]
Malvarlığını koruma yükümlülüğü
Failin kendisine bahşedilen yetkiyi kötüye kullanması ve böylelikle de bir malvarlığı zararına yol açması, kötüye kullanma ögesinin oluşması için yeterli değildir. Ayrıca, kötüye kullanma ögesini içeriksel olarak kapsayan bir malvarlığı koruma yükümlülüğünün de bulunması ve bunun bu kötüye kullanma yolu ile ihlâl edilmesi gerekir.[56] Bunun sözleşmeye dayanan ana yükümlülük olması gerekir.[57]
“Güveni yıkma”
Suçun güveni yıkma unsuru, yetkinin kötüye kullanılmasına göre daha geniş kapsamlıdır.[58] Burada fail kendisine kanun eliyle, kamu görevi, bir hukukî ilişki ya da güven ilişkisi yoluyla yüklenmiş olan, yabancı malvarlığı çıkarlarını gözetme yükümlülüğünü ihlâl etmektedir.[59]
Güven ilişkisi
Güven ilişkisi kötüye kullanma ögesinde olduğu gibi, kanun, kamu görevi ya da hukukî ilişkiden kaynaklanabilir. Kötüye kullanma ögesiyle güveni yıkma ögesi arasındaki farklılık güven ilişkisinde, yükümlülük ya da tasarruf yetkisinin kurulmuş olmasına gerek duyulmamasıdır.[60] Bu durumda fail dış ilişkide temsil yetkisine sahip olmayabilir, ama iç ilişkide failin malvarlığı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Gerçek güven ilişkisinin varlığı, hukukî koruma ilişkisi hukuken geçersiz olmuş ya da ortadan kalkmış dahi olsa, yine de kabul edilecektir.[61] Yine aynı şekilde kanuna ya da ahlâka aykırılık sebebiyle “yok sayılma” durumunda da fiilî güven ilişki kural olarak kurulur.[62]
Malvarlığını koruma yükümlülüğü
Güveni yıkma ögesi, malvarlığını koruma yükümlülüğünü ihlâl etmeyi öngörmektedir. Burda “özellikle nitelikleştirilmiş yükümlülük konumu” gerekli görülmektedir.[63] Yükümlülüğü ihlâlden, failin işlemlerde koruyuculuk yapmaması ya da bunu gereği gibi yapmaması anlaşılır.[64] Bu koruma ya da gözetme yükümlülüğünün temelini, “sürekli yabancı yararına olan özgü bir borç ilişkisi” oluşturur. Bu nedenle yabancı çıkarları gözetme, fail ile güvenen arasındaki ilişkinin esaslı bir yapıtaşı niteliğinde – yani bir ana yükümlülük – olmalı, sadece basit bir yan yükümlülük niteliği taşımamalıdır.[65]
Bu bağlamda yükümlülüğü belirleme konusunda getirilen ölçekleri şu şekilde özetlemek mümkündür:[66] İlk olarak yabancı malvarlığı çıkarlarının kişisel – başka çıkarlar göz ardı edilerek hukukî işlemlerde korunması gerekir.[67] Malvarlığını koruma yükümlülüğünün, yabancı yararına olan hukukî işlemlerin icrâsının kendine özgü (tipik) ve belirleyici içeriğini oluşturması gerekir.[68] Ayıca yükümlülükler içerisinde başlıbaşına ve bizzat sorumluluk içeren bir karar alma olanağı da bir alâmet olarak kabul edilmektedir.[69]
Güven yıkma hareketi
Güven yıkma hareketi, güven ilişkisinden doğan malvarlığını gözetme yükümlülüğünün ihlâl edilmesidir.[70] Bu ihlâl etken bir eylem ya da (edilgen) eylemsizlik şeklinde gerçekleştirilebilinir.[71] Burda failin hareketinin sınırları ve içeriği, borçlandığı yükümlülüklere aykırı hareket ederek, yıktığı güven ilişkisine yani kendine güvenenin çıkarlarıyla çelişen hareketlerine dayanılarak belirlenmeye çalışılır. Ticarî işlemlerde örneğin, basiretli bir tacirin özen yükümlülüğüne uyması (Ticaret Kanunu m. 347) hükümlerine bakılabilir.[72]
Kötüye kullanma ögesinde olduğu gibi burda da rıza tipikliği ortadan kaldıracak bir etkiye sahiptir.[73]
Malvarlığını zarara sokma
Güveni kötüye kullanma ögelerinin ikisi de, güveni kötüye kullanma eylemiyle kendisine emanet edilen malvarlığında bir zarara (Nachteil) neden olmayı öngörürler.[74] Bu durumda suçun son ögesi olarak failin kendisine güveneni malvarlığı zararına sokması gerekir.[75] Zarara sokmadan, suç eylemiyle neden olunan malvarlığı ziyanı anlaşılır.[76] Malvarlığı koruma yükümlülüğünün kapsadığı malvarlığı ile, zarara uğrayan aynı olmalıdır.[77] Girişte de anıldığı[78] gibi burda dolandırıcılık suçundaki malvarlığına zarar verme kavramına ilişkin temel ilkeler geçerli olacaktır.[79]
Örneğin malvarlığını zarar sokma, malvarlığının kısmen hediye edilmesi, değerinin altında satılması vs. durumlarında söz konusu olur.[80]
Somut, ekonomik olarak düşük değere sebep olan malvarlığı tehlikeye sokmaları da, malvarlığında zarar kavramı altına sokulur.[81] Böyle bir durum, eğer fail malvarlığı değerinde kaybı ya da başka ekonomik bir zararı, ciddi olarak hesap etmişse söz konusu olacaktır. Böyle güncel bir tehlike ile malvarlığı azalmıştır.[82]
Ayrıca malvarlığında artışın saf dışı edilmiş olması da, malvarlığında zarar olarak değerlendirilir. Bu örneğin, kazanca sebep olacak bir başvurunun lehe kullanılmamış olmasında söz konusu olabilir.[83]
Tipikliğin manevi unsuru
Suç haksızlığının oluşması için, olası kasıt yeterlidir.[84] Fail eyleminin yükümlülüğe aykırı olduğunu ve böylelikle de bir malvarlığı zararına sebep olacağı bilincinde olmalıdır.[85] Yani eylemiyle ekonomik zararı olası kabul etmeli ve bu neticeye katlanmalıdır.[86] Bu durumda kasıt “yetkinin kurallara aykırı kullanılması (suçun kötüye kullanma ögesi) ile yükümlülüğe aykırılığı (suçun güveni yıkma ögesi)”[87] ve “ayrıca malvarlığı zararını”[88] kapsamalıdır. Bununla birlikte zenginleşme kastı gerekli değildir.[89]
İçtima
Zincirleme güveni kötüye kullanma suçu söz konusu olamaz. Yine bir ya da aynı fiille, birden çok kişi zarara sokulursa, sadece bir fiil mevcuttur. Dolandırıcılık suçu ile fikrî içtima söz konusu olabilir. Örneğin güveni kötüye kullanma suçu ACK m. 263’te anılan araçlar ile işlenmişse, bu mümkün olabilecektir. Yine aynı şekilde belge suçları ile de fikrî içtima söz konusu olabilir.[90]
Güveni kötüye kullanma suçunun belirlilik ilkesine aykırılığı savı
ACK m. 266’nın Alman Anayasası’nın 103. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan belirlilik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiştir.[91] Buna göre maddede geçen ve suçun bir ögesi olan “zarar (Nachteil)” kavramı ve bu kavramın mahkemelerce yorumlanması, anayasal koruma altında olan belirlilik ilkesine aykırıdır.[92] (Alman) Federal Anayasa Mahkemesi (Das Bundesverfassungsgericht) ise maddenin belirlilik ilkesiyle uyumlu olduğu görüşündedir. Mahkeme’ye[93] göre nitekim belirlilik ilkesi, kanun koyucunun bütün suçları, tam ve kesin olarak betimleyici suç ögeleriyle tanımlama zorunluluğu anlamında düşünülmemelidir. Ceza hukukundaki genel koşullamalar ya da belirsiz, yoruma ihtiyaç duyan kavramlar hemen anayasa aykırılıkla itham edilmemelidirler. Alışılmış yorum yöntemlerinin yardımı ile, özellikle aynı Kanun’un diğer maddelerinin de yoruma dahil edilmesi yoluyla ve norm bağlantılarının göz önünde bulundurulmasıyla ya da normun kullanılması veya yorumlanması için sabit bir içtihatın güvenilir bir temel oluşturması hâllerinde, birey, ceza normuyla korunan değeri ya da belirli bir hareket şeklinin yasak olmasını ayrımsama olanağına sahip olabiliyorsa, bu durumda böylesi kavramların kullanılmasına yönelik haklı bir şüphe bulunmasa gerekir. Bu durumda içeriğinin rahatlıkla doldurulabildiği malvarlığı zararı kelimesi Mahkeme’ye[94] göre, genel olarak anlaşılabilinir bir kelime niteliğindedir.
Ayrıca Mahkeme[95] “malvarlığını kayba denk bir tehlikeye sokan” zarar kavramını da, belirlilik ilkesine aykırı görmemektedir. Zira ona göre, “malvarlığında kayba denk gelen bir tehlike” kavramsallaştırması, malvarlığı değerlerinin sadece gerçek kaybı değil, tersine somut bir şekilde tehlikeye atılması şeklindeki, ekonomik bir değerlendirme tarzını kabul eden dolandırcılık hükümlerinden alıntıdır. Böylelikle zarar ile tehlike zararı kavramı anlamdaşlaşmıştır. Mahkeme’ye göre burda önemli olan, yargı içtihâtlarında, malvarlığını ilgilendiren tehlikenin kayıpsal denkliğinin belirlenmesinin, hukuken geçerli bir çerçeve dahilinde sınırlandırılması zorunluluğuna dikkat edilmesidir. Nitekim maddenin uygulanmasında, zarara sebep olma kavramının sınırlarında aşırı bir sapmaya yol açmamak için, çok sıkı bir sınırlandırmaya gitmek gerekir. Bu noktada Mahkeme[96], içtihâtların bir tehlike durumunun ne zaman nihaî bir malvarlığı ziyanına denk geldiğini belirlemeye çalışan ölçekler geliştirdiğine işaret etmektedir. Buna göre, tehlikenin mecburî bir ögesi olan somutluk, birçok yönden apaçık bir şekilde ortada olmalıdır. Zamansal yönden, benzer nihaî bir zararın hemen meydana gelmesi, hesaba katılmalıdır. Ayrıca, olası zarar görenlerin, kaçınma kudretleri de bir başka ölçek olarak kabul edilmelidir. Bu durumda zarar görenin denetiminin söz konusu olmaması, sadece fail açısından böyle bir olanağının bulunması gerekir. Buna ek olarak, böyle bir tehlike ancak, bu tehlikeyi gerekçelendirebilecek olguların tespit edilmesiyle kabul görmeli, yalnızca muhtemel veya belki olası bir mevcudîyet yeterli addedilmemelidir. Son olarak, nesnel öge açısından oldukça özenli bir araştırmanın yapılması da – özellikle olası kastın varlığı ve failin kendi çıkarına hareket etmediği durumlarda – icap etmektedir. Tüm bu açıklanan nedenlerle Mahkeme – ve bilimsel çevrelerdeki baskın görüş[97] – ilgili kanun maddesinde, belirlilik ilkesine ve dolayısıyla da Anayasa’ya aykırılık görmemektedir.
[1] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 1 s. 235; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 83; Lackner/Kühl, § 266 pn. 1; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (890); BGHSt 43, 293 (297).
[2] Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (890).
[3] Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (890).
[4] Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (889).
[5] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 2 s. 235; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; Lackner/Kühl, § 266 pn. 2 bir ilişkinin var olması gerektiğinden bahsetmektedir. Onlara göre bu ilişki “kişisel özel bir öge”dir. Bu durumda fail olarak sadece, güvenilenin kendisi ve onun madde 14’te anılan temsilcisi sayılabilir.
[6] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 7 s. 236; S/S-Perron, § 266 pn. 52 s. 2476; krş. ayrıca BGH NStZ-RR 2008, 6 ();
[7] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 9 s. 237; buna karşı S/S-Perron, § 266 pn. 52 s. 2476; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 92.
[8] S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2467.
[9] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 10 s. 237; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 83; S/S-Perron, § 266 pn. 2 s. 2448;
[10] Bu tartışmaların ayrıntıları için bkz. S/S-Perron, § 266 pn. 2 s. 2448.
[11] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 10 s. 237; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 83; S/S-Perron, § 266 pn. 2 s. 2448.
[12] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 10 s. 237; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 83; Lackner/Kühl, § 266 pn. 21; krş. ayrıca BGHSt 33, 244 (250); karşı görüşte S/S-Perron, § 266 pn. 2 s. 2448.
[13] Lackner/Kühl, § 266 pn. 21.
[14] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 12 s. 238.
[15] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 13 s. 238; S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2467.
[16] S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2467.
[17] S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2468; BverfG NJW 2009, 2370 (2371); Schaden ve Nachteil kelimeleri üzerindeki tartışmalar için bkz. 158 numaralı dip notu. Kanun maddesinde geçen Nachteil kelimesi, hem bu gerekçeye dayanarak hem de Türk hukuk diliyle uyum sağlanılması açısından (TCK m. 157 – dolandırıcılık suçu – “zarar” kavramına yer vermektedir) “zarar” kelimesi olarak Türkçeye çevrilmiştir.
[18] S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2467.
[19] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 14 s. 238; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 83.
[20] S/S-Perron, § 266 pn. 49 s. 2475.
[21] S/S-Perron, § 266 pn. 48 s. 2475.
[22] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 14 s. 238; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; Lackner/Kühl, § 266 pn. 19.
[23] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; S/S-Perron, § 266 pn. 3 s. 2449; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 16 s. 239; Lackner/Kühl, § 266 pn. 5.
[24] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; S/S-Perron, § 266 pn. 3 s. 2449; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 16 s. 239; Lackner/Kühl, § 266 pn. 5.
[25] S/S-Perron, § 266 pn. 4 s. 2449; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 20 s. 240.
[26] S/S-Perron, § 266 pn. 3 s. 2449; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 20 s. 240.
[27] S/S-Perron, § 266 pn. 4 s. 2449.
[28] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 22, 27 s. 241, 242; Lackner/Kühl, § 266 pn. 5 a; konu hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. S/S-Perron, § 266 pn. 7 s. 2450.
[29] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 22 s. 241; Lackner/Kühl, § 266 pn. 5 a.
[30] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84.
[31] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 23 s. 241.
[32] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 22 s. 241.
[33] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 22 s. 241; uygulamaya da yönelik kararlarla birlikte ayrıntılı bkz. Lackner/Kühl, § 266 pn. 5 a.
[34] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 24 s. 241.
[35] S/S-Perron, § 266 pn. 17 s. 2451.
[36] Lackner/Kühl, § 266 pn. 3; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 29 s. 243; S/S-Perron, § 266 pn. 6 s. 2449.
[37] S/S-Perron, § 266 pn. 6 s. 2449; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 29 s. 243.
[38] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 29 s. 243; Lackner/Kühl, § 266 pn. 3: “Özel hukuka göre faille aynı kişi olmayan gerçek ya da tüzel kişiye ait olma”
[39] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 29 s. 243; Lackner/Kühl, § 266 pn. 3.
[40] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 30 s. 243.
[41] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 33 s. 244.
[42] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84.
[43] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; krş. Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 34 s. 245.
[44] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84, 85.
[45] S/S-Perron, § 266 pn. 18 s. 2452.
[46] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; Lackner/Kühl, § 266 pn. 6.
[47] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 33 s. 244.
[48] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 36 s. 245.
[49] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 36 s. 245.
[50] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 39 s. 246, 247.
[51] Bu konuda ayrıntılar için Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 42 s. 247.
[52] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 57 s. 252 ve dev.; S/S-Perron, § 266 pn. 21 s. 2455; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 85; Lackner/Kühl, § 266 pn. 20.
[53] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 85.
[54] Alman Yargıtayı’ndan (BGH NJW 200, 154) bu konuda destekleyici olarak verdiği bir örnekle birlikte ayrıntılar için bkz. Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 85; Lackner/Kühl, § 266 pn. 20 a.
[55] Lackner/Kühl, § 266 pn. 20 b.
[56] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 78 s. 256.
[57] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 79 s. 256; Lackner/Kühl, § 266 pn. 8; şirketler hukukunda yükümlülüğe aykırılık konusunda bkz. Kubiciel, NStZ 2005, 353 ve dev..
[58] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 86.
[59] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 86; krş. Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 82 s. 257; S/S-Perron, § 266 pn. 23 s. 2458.
[60] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 86 s. 258; S/S-Perron, § 266 pn. 29 s. 2464.
[61] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 86; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 90 s. 259; tersi görüşte S/S-Perron, § 266 pn. 31 s. 2464.
[62] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 86; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 91 s. 259; Lackner/Kühl, § 266 pn. 10; tersi görüşte S/S-Perron, § 266 pn. 31 s. 2464.
[63] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 95 s. 260; S/S-Perron, § 266 pn. 23 s. 2458.
[64] S/S-Perron, § 266 pn. 35 a s. 2466.
[65] Lackner/Kühl, § 266 pn. 11.
[66] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 97 s. 261; bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. S/S-Perron, § 266 pn. 23 a s. 2459.
[67] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 97 s. 261.
[68] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 101 s. 262; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 87.
[69] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 106 s. 262; krş. Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 85, ancak kendisi malvarlığına ilişkin özen yükümlülüğü kavramını kullanmaktadır.
[70] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 129 s. 268.
[71] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 86; krş. Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 131 s. 268; S/S-Perron, § 266 pn. 35 a s. 2466.
[72] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 88.
[73] S/S-Perron, § 266 pn. 38 s. 2467; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 88; Lackner/Kühl, § 266 pn. 20.
[74] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 89; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 134; Lackner/Kühl, § 266 pn. 16.
[75] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 84; S/S-Perron, § 266 pn. 3 s. 2449; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 16 s. 239.
[76] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 134, 135 s. 269; S/S-Perron, § 266 pn. 40 s. 2468.
[77] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 134, 135 s. 269; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 89, 90; S/S-Perron, § 266 pn. 39 s. 2467.
[78] Bkz. 81. dip notu.
[79] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 89; Lackner/Kühl, § 266 pn. 17; BverfG NJW 2009, 2370 (2371).
[80] S/S-Perron, § 266 pn. 40 s. 2468.
[81] S/S-Perron, § 266 pn. 45 s. 2471; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; Lackner/Kühl, § 266 pn. 17 a.
[82] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; krş. ayrıca OLG Stuttgart, NJW 1999, 1564 (1565).
[83] S/S-Perron, § 266 pn. 46 s. 2474.
[84] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 163 s. 276; S/S-Perron, § 266 pn. 49 s. 2475; Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; Lackner/Kühl, § 266 pn. 19.
[85] Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 163 s. 276; S/S-Perron, § 266 pn. 49 s. 2475.
[86] Többens, Wirtschaftsstrafrecht, s. 91; ve tehlikenin gerçekleşebileceğini de bkz. bu konuda Lackner/Kühl, § 266 pn. 19.
[87] S/S-Perron, § 266 pn. 49 s. 2475.
[88] Lackner/Kühl, § 266 pn. 19.
[89] S/S-Perron, § 266 pn. 49 s. 2475.
[90] İçtima konusunda ayrıntılar için bkz. S/S-Perron, § 266 pn. 54 s. 2477.
[91] Henüz 1997 yılında Dierlamm, NStZ 1997, 534 (535), güveni kötüye kullanma suç ögelerinin belirlilik ilkesine uyacak şekilde oldukça sınırlayıcı olarak yorumlanması gerektiğine yer vermiş ve uygulamayı eleştirmiştir. Ayrıntılar için bkz. Dierlamm, NStZ 1997, 534 ve dev..
[92] Ayrıntılar için bkz. BverfG NJW 2009, 2370 (2370 dev.).
[93] BverfG NJW 2009, 2370 (2371).
[94] Mahkeme (BverfG NJW 2009, 2370 (2371)) bu çalışma kapsamında da “zarar” olarak Türkçeye çevrilen, aslında sözlüklerde “sakınca, ziyan, mahzur, dezavantaj ve zarar” kelimlerine de karşılık gelen “Nachteil” kelimesinin, yine yukarda anılan kelimelere denk gelmekle birlikte ayrıca sıklıkla “zarar, hasar” kelimeleri yoluyla Türkçeye çevrilen “Schaden” kelimeleri hakkında tartışmakta ve Nachteil kavramının konuşma dilinde sıklıkla Schaden kavramı ile eşanlamlı ya da anlamdaş olarak kullanıldıklarına dikkat çekmektedir. Ayrıca dolandırıcılık suçunda geçen Schaden kavramına da atıfta bulunmaktadır.
[95] BverfG NJW 2009, 2370 (2372).
[96] BverfG NJW 2009, 2370 (2372).
[97] Bkz. Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (678); Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 pn. 4 s. 235; daha fazla belirlilik talebinde Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (893).