Tıbbi müdahale (der ärtzliche Eingriff) kavramı, içinde, hem iyileştirme amaçlı (Heilbehandlung; sağlık bilimleri dilinde daha çok tıbbi gerekliliği olan –endikasyon-), hem de iyileştirme amacı olmayan, müdahalaleri barındıran, geniş bir kavramdır. İyileştirme amaçlı olan tıbbi müdahalelerden, yeniden sağlığa kavuşturmaya, hastalıkların iyileştirilmesine, hastalıklara bağlı neticelerin önlenmesi veya azaltılmasına, hastalıkların önlenmesi ve kötüleşmelerinin engellenmesine yönelik olan, tüm tedavisel tedbirler anlaşılmaktadır.[1] Bu anlamda iyileştirme amaçlı tıbbi müdahalelerin belirleyici niteliği, tıp sanatı kurallarına uygunluk, tıbbi gereklilik (endikasyon) ve sağlık çalışanının iyileştirme iradesidir.[2] Ancak her tıbbi müdahale, iyileştirme amacı taşımamaktadır, örneğin, bazı estetik ameliyatlar.
Her ne kadar “ceza hukuku bilimsel çevrelerinde”[3], hukuka aykırı addedilmese de, çok yerinde olarak bugün Alman[4], Avusturya[5] ve Türkiye[6] yargısı, iyileştirme amaçlı olsun olmasın tüm tıbbi müdahaleleri, şekil veya neticelerine bakmaksızın, “suç tipine uygun etkili eylem (yaralama)” olarak değerlendirmektedir. Bu anlayışa göre, hekimin hasta üzerine neşteri vurmasıyla, yaralama eylemi son bulmaktadır.[7] Böylelikle, hekimin hastanın vücut bütünlüğünü iyileştirme amaçlı olsa dahi, bozmaya yönelik tıbbi müdahalesi, hukuka aykırı bir eylem kabul edildiğinden, eylemin hukuka uygunluğu, ancak bir hukuka uygunluk sebebinin varlığıyla mümkün olabilecektir. Bu hukuka uygunluk sebebinin ne olacağı sorusuna ilişkin görüşler arasında ise, hekimin „mesleki hakkı“ olduğuna ilişkin değerlendirmeler, artık bugün Almanya’da anılmamakta, Türkiye’de[8] ise hala yer yer savunulmaktadır.
Ancak unutmamak gerekir ki hekimin mesleğini icra hakkı, hastanın iyileşmeyi „talep etmesinin“[9] bir neticesi olarak doğmaktadır. Yoksa, hekimin hasta bir bireye, iyileştirme amaçlı olarak, “kendiliğinden” müdahale hakkı bulunmamaktadır. Ayrıca, insan öz saygınlığının korunmasına da dayanan, bireysel özerklik hakkının, hekimin mesleğini icra hakkıyla karşılaştığında, elbette ki ona üstün geleceğinden hiç kuşku yoktur. Neticede bu çıkarım, Türkiye tarafından da imzalanmış olan, hastaların öz saygınlıklarını koruma amacına hizmet eden, Biyotıp Sözleşmesi’ne de uygun düşecektir.
Tıbbi müdahalelerin, iyileştirme amaçlı, sanat kurallarına uygun ve başarılı oldukları sürece, hastanın rızası olmaksızın, hukuka uygun olacaklarına ilişkin görüşler ise, kendi içinde sonuçları açısından aşırı belirsizlikler taşıyan, eşitliğe aykırı neticelere sebep olacak, en önemlisi ise, bugün bireysel özerklik hakkının korunmasına ve insan öz saygınlığının dokunulmazlığına ilişkin, Avrupa’da gelinmiş olan tüm hukuki sürecin geriye işlemesi anlamına gelecek, kabul edilmesi mümkün olmayan bir görüştür. Bugün kesinlikle kabul görüldüğü üzere, anayasal bir hak olan bireysel özerklik hakkı, ceza hukukunda rıza kurumunda vücut bulmakta, ceza hukuku da bu kuruma geçerlilik tanıma yoluyla, bu hakkı güvence altına almaktadır. Bu sebeple, gerek Yargı içtihatlarında[10] gerekse uluslararası belgelere dayanılarak yapılan iç hukuk düzenlemerinde[11] haklı olarak belirtildiği gibi, tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunu sağlayacak yegane kurum, öncelikle ve kural olarak hastanın “rızasıdır”. Hastanın rızasının bulunmadığı her tıbbi müdahale, eğer ortada başka bir hukuka uygunluk sebebi, örneğin “varsayılan rıza, zorunluluk hali ya da rızanın aranmayacağına ilişkin kanuni bir düzenleme” bulunmadığı sürece, ister tıp sanatı kurallarına uygun, ister başarılı bir şekilde gerçekleştirilmiş olsun, hukuka aykırı olacaktır.
İşte bu nedenledir ki rıza kurumu tıp ceza hukukunda büyük bir öneme sahiptir. Gerçekten de rızanın hukuk alemince, özünde yaralama suçu kabul edilen tıbbi müdahaleyi, hukuka uygun hale getirme etkisi, onun tıp ceza hukukunda, esaslı bir ağırlığa sahip olmasını sağlamakta; rızanın koşullarının geçerli bir şekilde kurulması da, bir o kadar vazgeçilmez kılmaktadır.
[1] Krş. Posselt-Wenzel, S. 23; Wiener-Kommentar-Bertel, § 110 Sn. 2.
[2] Kröger, S. 12.
[3] Bkz. sadece Otto, GK, § 15 Sn. 11, 12 başarılı, iyileştirmeyi amaçlayan, tıp sanat kurallarına uyarak yapılan müdahaleleri, yaralama olarak görmemekte; neticeye dayanan farklı bir kuram için bkz. S/S/C-Eser, § 223, Sn. 31. Ancak Alman özel hukuk bilimsel çevreleri, ceza hukuku bilimsel çevrelerinden farklı olarak, baskın bir şekilde, tıbbi müdahaleleri, etkili eylem olarak değerlendirmektedir.
[4] Bkz. İmparatorluk Mahkemesi kararı RGSt 38, 34 (34); Yargıtay (Almanya Federal Mahkemesi) kararları BGH NJW 1956, 1106 (1106); NStZ 1996, 34 (34); NJW 1971, 1887 (1887); Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) kararı Hamburg NJW 1975, 603 (603); aynı şekilde özel hukuk yargılamasında da krş. BGHZ NJW 1971, 1887 (1887); Köln NJW 1978, 1690 (1690); bilimsel çevrelerde aynı şekilde Krş. Baumann, NJW 1958, S. 2093; Kröger, a.e., S. 12; buna karşılık, tıbbi sanat kurallarına uymanın, tipikliği ortadan kaldıracağına ilişkin eskilerden Engisch, ZStW 58 (1939), S. 5; Welzel, S. 37; neticeye göre, yani müdahalenin başarıyla ya da başarısız sonlanmasına göre ayırarak tipikliği kaldırmayı ele alan Beling, ZStW 44 (1924), S. 225; Bockelmann, S. 66; tıbbi müdahaleleri mesleki hakka dayandırarak hukuka uygun kılmaya çalışan eskilerden v. Liszt, S. 148; Binding, S. 802, 803.
[5] Krş. Wiener Kommentar-Burgstaller/Scütz, § 90 Sn. 87; Wiener Kommentar-Bertel, § 110 Sn. 5.
[6] Burda özel hukuk yargılamasından bazı kararlar anılabilinir. krş. Yargıtay, 13. HD, 18.09.2008, 4519/10750, Yargıtay’ın resmi sitesi, 12.04.2009 tarihli erişim; Yargıtay 4. HD, 7.3.1977, 6297/2541, YKD, 1978, S. 907, 909 içinde. Türk yargısı, her ne kadar kararlarında konuyu doğmatik açıdan ayrıntılı olarak ele almamış olsa da (özellikle ceza hukukuna ilişkin kararlarda), mevcut yasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmeler ile uyumlu olarak ve diğer Avrupa ülkeleri yargı merciileriyle uyum içinde karar vermektedir. Ayrıca, burdaki görüşün aksine de bir kararı bulunmamaktadır.
[7] Krş. İmparatorluk Mahkemesi kararı RGSt 25, 375 (383).
[8] Örneğin Soyaslan, GH, S. 354; Yenisey, TBB, S. 870; buna yönelik eleştiri bkz. Hakeri, TH, S. 286; Soyaslan, GH, S. 354 tek başına “tıbbi müdahaleyi” bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirmektedir. Ona göre, hekim, tıbbi müdahalede bulunarak, “meslek hakkını” icra etmektedir. Cezalandırmamak için önemli olan ise, tıbbi sanat kurallarına uygun ve iyileştirme amacıyla hareket etmektir; benzer şekilde Centel/Zafer/Çakmut, KKIS I, S. 131 dev.; Yenisey, TBB, S. 870 ise, sanat kurallarına uyularak yapılan tıbbi müdahaleyi hekimin meslek icrası olarak görmekte ve hukuka aykırı bulmamaktadır; ayrıca burda kabul görmeyecek başka farklı görüşler de savunulmaktadır. Hakeri, tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğunu üç koşulun gerçekleşmesine bağlamaktadır: Tıbbi gereklilik, müdahaleyi yapanın hekim olması ve rıza; aynı şekilde Erman, S. 77; İslam ceza hukuku zamanında ise, tıbbi müdahalale, ilgilinin izni ve tıbbi hata olmaması koşuluyla, tek başına bir hukuka uygunluk sebebiydi bkz. Avcı, S. 69.
[9] Kröger, S. 12.
[10] Bkz. sadece Yargıtay kararı BGH NStZ 2004, 442 (442); krş. ayrıca Kröger, S. 98, 99
[11] Biyotıp Sözleşmesi’nin 5 I. maddesinde açıkça, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin yapılabilmesi, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş olarak onay vermesine bağlamıştır. Bu durum ülkelerin iç hukuk düzenlemerine de yansımıştır, mesela Avusturya Ceza Kanunu 110. maddesi rızasız tıbbi müdahaleyi ayrıca bir suç türü olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Türkiye’de ise, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’nun 70. maddesinde, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 22. maddesinde, tıbbi müdahalede bulunma, rızanın varlığına bağlanmıştır.